專利侵權損害賠償研究

摘 要：中國立法界、司法界和學術界長期以來對于專利侵權損害賠償的概念、目的、功能、性質、原則、構成要件、范圍和方法等問題，有著不同的看法和做法。現有的相關法律和司法解釋中關于損害賠償額的計算方法等問題的規定也不盡合理。參照國際公約的規定和一些發達國家的經驗，對專利侵權損害賠償的概念、構成要件以及損害賠償額的計算方法等問題進行深入探討，具有重要的理論和現實意義。

關鍵詞：專利；侵權；損害賠償；歸責原則

中圖分類號：D923.4 文獻標志碼：A 文章編號：1008－5831(2007)03-0090-05

一、問題的提出

專利侵權屬于民事侵權的一種，因而在確定專利侵權民事責任形式時，原則上可適用中國《民法通則》第134條的規定。但與一般民事侵權相比，專利侵權還有其自身的特點，《民法通則》第118條具體規定了侵犯包括專利權在內的知識產權的民事責任形式，即停止侵害、消除影響和賠償損失。此外，在司法實踐中，也有適用賠禮道歉的情形。損害賠償是專利侵權民事訴訟中適用最多的一種民事責任。

由于侵害專利權的行為具有特殊性和復雜性，因而對其所造成的損害，在理解上就必然會有較多的爭議。如何認識和界定專利侵權損害的范圍和性質，則會影響到侵權行為人要承擔的賠償責任。通過對專利法的兩次修改和最高人民法院的相關司法解釋，中國的專利侵權損害賠償制度已日趨完善。但長期以來，中國在立法、司法和法學理論方面，對于專利侵權損害賠償的概念、目的、功能、性質、原則、構成要件、范圍和方法等問題，仍有不同的看法和做法。在一些法院審理的案情相似的不同案件中，處理結果也不盡相同，有的甚至大相徑庭。例如，對于“損害賠償的目的和功能究竟是一元的還是多元的“損害賠償的原則究竟有哪些”“精神損害賠償是否應列入賠償范圍”“商譽損害是否應列人賠償范圍”以及“權利人為調查和制止侵權所支付的合理費用是否應列入賠償范圍”等問題，都存在著較大的分歧。如在一起專利侵權糾紛中，專利權人訴稱，當其得知自己的專利被侵害的消息，“如五雷擊頂，當場昏厥在地”，可見該侵權行為給權利人造成的影響甚至可以說精神損害是非常巨大的。2001年3月8日最高人民法院發布的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條和第4條規定，自然人的人格權受到侵害或具有人格象征意義的特定紀念物品受到毀損，向法院請求賠償精神損害的，法院應當受理。但在司法實踐中，對類似問題的理解和處理卻有所不同。考察中國知識產權司法保護的歷史，我們可以看出，最早開展知識產權專業審判的北京市中級人民法院及其后的北京市第一、第二中級人民法院，在權利人勝訴的情況下，一般都會判令侵權人賠償權利人合理的律師費；該費用是作為制止請求的合理費用的一部分而予以賠償的。如在保定工藝健身器材廠訴北京市朝陽華新工藝品廠侵犯專利權糾紛案中，一審法院判令被告賠償原告調查取證費、訴訟代理費4000(參見北京市中級人民法院(1992)中經字第573號民事判決書)。然而，實踐中關于律師費賠償的爭議卻從未停止過。參照國際公約的規定和一些發達國家的經驗，對專利侵權損害賠償的概念、構成要件以及損害賠償額的計算方法等問題進行深入探討，具有重要的理論和現實意義。

二、專利侵權損害賠償責任的構成要件

根據中國民法和知識產權法理論，“專利侵權損害賠償”通常包括3重含義：首先，它是指權利人與加害人之間的一種權利義務關系，即指公民、法人和其他民事主體依法享有的專利權受到他人不法侵害，遭受財產上損失或精神利益的損害時，權利人享有請求賠償的權利，加害人負有賠償義務的民事法律關系。這種法律關系也稱作侵犯專利權損害賠償之債。其次，它是指一種重要的知識產權法律制度，即專利侵權損害賠償制度。根據知識產權法律的規定，不論公民、法人等任何主體，凡侵犯了他人享有的專利權，給權利人造成損害的，都應當予以賠償。再次，它是法律規定的一種具體的民事責任形式。當不法行為人侵害了他人享有的專利權并造成損害，即負有賠償的義務。但如果加害人不履行賠償義務，權利人就有權提起民事訴訟并通過人民法院的判決強制其承擔賠償損失的民事責任。

由于專利權的保護對象是非物質性的智力成果，對專利權的侵害方式及后果不同于對有形財產權的侵害，一般不會導致保護對象毀損滅失的直觀的危害后果，因而對專利權侵權損害賠償責任的適用就比傳統民事侵權損害賠償責任的適用更為復雜和困難。損害賠償在中國民法通則和有關知識產權法律法規中被表述為“賠償損失”。從嚴格意義上講，“損害賠償”與“賠償損失”并不完全等同。“損失”是指侵害財產權所造成的后果，而“損害”則是指侵害財產權和人身權的后果。在前蘇聯時期和中國早期民法學界，由于不承認精神損害賠償等原因，“損害賠償”與“賠償損失”被視為同一法律術語并無不當；但在中國已承認精神損害賠償的現實情況下，區分“損害賠償”與“賠償損失”就很有必要。

專利權領域中損害賠償責任的產生原因主要有2種：一是違反專利權有關合同，二是侵犯專利權。此處所稱損害賠償，特指侵權損害賠償，是指行為人因過錯而侵犯他人專利權，依法應承擔的以給付金錢或實物補償受害人所受損害的民事責任。

專利權侵權損害賠償的構成要件，按通說有4項：行為人實施了侵害專利權的違法行為；給權利人造成了損害后果；違法行為與損害后果之間有因果關系，行為人有實施侵權行為的故意或過失。然而。中國一些著述中往往將其作為一般民事責任的構成要件，犯了偷換概念的錯誤。民事責任與損害賠償責任的關系是屬概念與種概念的關系。除損害賠償責任外，民事責任還包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、消除影響、賠禮道歉等。顯然，不同民事責任的構成要件是不同的。例如停止侵害，不以有損害后果為條件，當然也就無須考查違法行為與損害后果之間的因果關系，而且，根據侵權行為法的原理和法律規定，也不需要以行為人的過錯為條件。

第一，行為人實施了侵害專利權的違法行為。專利法一方面明確規定了專利權的權利內容和范圍，另一方面又采用列舉的方式，明確規定專利侵權行為的種類以及不視為侵權的情況。因此，在認定行為人的行為是否構成侵害專利權的違法行為時，應嚴格以法律的規定為依據。

第二，給權利人造成了損害后果。損害后果是指一定的行為致使專利權受到侵害，并造成財產利益的減少或滅失的客觀事實。一般而言，損害后果包括兩大類：一是對財產權利的損害事實；二是對人身權利的損害事實。在知識產權領域中，侵害人身權的損害后果主要發生在版權侵權中，一般表現為因侵犯發表權、署名權、修改權、保護作品完整權而產生的人格利益損害，如損害著作權人的名譽和其他人格評價，或者給受害人造成精神創傷和痛苦。對于專利侵權中是否會造成侵害人身權的損害后果，學術界一直存在著爭議。這實際上涉及到對專利權主體和內容的不同認識。根據中國《專利法》第17條的規定，無論是職務發明創造的發明人、設計人，還是非職務發明創造的發明人、設計人，均有權在專利申請文件及有關專利文獻中表明自己的身份。它類似于著作人身權中的署名權。但發明人或設計人的這種資格，作為一種權利，并不屬于專利權的范疇。按照中國專利法和各國專利法的規定，專利權在內容上只有財產權，而不包含人身權。

第三，違法行為與損害后果之間有因果關系。侵權損害賠償中的因果關系，是指加害行為與損害后果之間的關聯性，即加害行為系損害的原因。盡管通過因果推理，最終建立的是“超出我們記憶和感官的直接印象以外”的具有普遍性的因果關系，但是由于因果關系理論紛繁復雜，學說各異，至今仍然沒有定論。綜觀世界各國侵權行為法中的因果關系理論，主要有“相當因果關系說”、“必然因果關系說”、“蓋然性因果關系說”、“條件說”、“直接結果說”、“規則范圍說”(或稱“法規目的說”)、“原因說”和“義務射程說”等。“相當因果關系說”在中國甚為流行。由于專利侵權行為的情況十分復雜，侵權行為與損害結果之間的關系較之一般侵權行為的因果關系更為復雜，更難于認定。實踐中，原告只要證明被告實施了侵權行為和自己遭受了損害，原則上即可認定損害與侵權行為之間有因果關系。但是，被告可以舉出證據，證明原告的損害全部或者部分是由其他原因造成的，如由于替代產品擠占了專利產品的市場等。

第四，行為人有過錯。過錯是行為人實施專利侵權行為時的主觀心理狀態，包括故意和過失2種形態。過錯雖然是一種主觀心理狀態，但理論上一般認為在對過錯進行判斷時應采用客觀標準，即行為人違反法律和社會公共生活準則所要求的注意義務，即為有過錯。過錯在確定損害賠償民事責任中的意義，集中體現為歸責原則問題上的不同主張。所謂“歸責”，是指行為人因其行為和物件致他人損害的事實發生以后，應依何種根據使其負責；此種根據體現了法律的價值判斷，即法律應依行為人的過錯還是應以已發生的損害結果為價值判斷標準，抑或以公平考慮等作為價值判斷標準，而使行為人承擔侵權責任。歸責原則是民事責任立法、司法和學術研究中一個基本而重要的問題。對于侵害知識產權民事賠償責任應當適用何種歸責原則，在知識產權法學界分歧較大。有的學者認為，侵害知識產權的行為屬于一般侵權行為，應當適用過錯責任原則；也有的學者認為，知識產權侵權行為的屬性不是單一的，應當同時適用過錯責任原則和無過錯責任原則；還有的學者主張在適用過錯責任原則的基礎上，以過錯推定原則為補充。

筆者認為，過錯責任原則是侵害專利權民事賠償責任的基本歸責原則。概括而言，過錯責任原則能夠最好地實現專利法的立法目的，中國現行法采用的也是過錯責任原則，外國法和有關國際公約大都采取過錯責任原則確定損害賠償責任。那種認為無過錯責任是國際發展趨勢的說法沒有充分依據。

三、損害賠償的原則、性質和功能

對于什么是損害賠償原則以及中國法上的損害賠償原則究竟有哪些等問題，在學術界和司法界均存在爭議。概括而言，一些學者認為，損害賠償原則應包括：全部賠償原則，財產賠償原則，損益相抵原則，過失相抵原則，衡平原則，法定標準賠償原則，法官斟酌裁量賠償原則，對精神損害賠償適當限制原則等。筆者認為，在專利侵權損害賠償中，最重要的原則就是全部賠償原則。

全部賠償原則，亦稱全面賠償原則或者“填平原則”，是指加害人應對受害人因侵權行為造成的實際損害進行全部賠償，旨在使受害人回復到損害發生前的狀態。全部賠償原則的基本要求是對受害人因侵權行為產生的一切損失，包括直接損失和間接損失進行賠償。大陸法系和英美法系一些國家都將其確立為重要的賠償原則。全部賠償原則也是《TRIPS協定》中確定的一項重要的賠償原則。全部賠償原則是中國專利侵權損害賠償乃至整個民事侵權損害賠償領域中的一項基本原則。

損害賠償的性質具有雙重性。它既是一種債，又是一種民事責任。更準確地說，損害賠償的兩種性質，是先后兩個階段的不同性質，中間存在一個轉變的過程。侵權行為和違約行為首先產生的，是損害賠償之債，在雙方當事人之間產生賠償的權利義務關系，即債權債務關系；當債務人不自覺履行債務時，損害賠償之債轉化為損害賠償民事責任，法律賦予其強制執行的效力。

對于損害賠償的功能，中國民法學和知識產權法學界長期以來都存在爭議，主要有“單一功能說”、“雙重功能說”和“三重功能說”。通說認為，損害賠償主要是補償性的，同時也兼具懲罰性。傳統民法理論認為，平等的民事主體之間不能由一方懲罰另一方，被侵權人也不能因被侵權而獲得額外的利益，否則便有違民法平等、公平的基本原則。然而，根植于現代社會的現代民法已突破了傳統民法之局限，對侵權行為引入社會評價觀念，從而在若干領域確立了懲罰性賠償責任。由于專利侵權行為的特殊性，權利人很難查清每一次侵權行為并予以追究；即使追究了，也很難精確計算其所受損害。另一方面，單一的補償性功能也不能有效懲戒侵權行為人，因為其侵權的成本遠遠低于其侵權所獲得的利潤。通過行政罰款等措施雖然可以在一定程度上解決這個問題，但其作用是非常有限的，因為行政主管機關的力量有限。如果賠償不足，就不能調動權利人與侵權行為作斗爭的積極性，從根本上講則不利于對專利權的保護。《美國專利法》第284條就規定，法院有權將損害賠償金額增加到陪審團裁定或法庭估價數額的3倍。盡管美國的法院是否將其視為一種懲罰性措施尚存爭議，但一些司法判例卻證明了其實際作用(cf.Underwater Devices，Inc.v.Morrison—KnudseqCo，717F.2d1380，219USPQ 569(Fed.Cir.1983)；Bottv.Four Star Corp，807F.2d 1567，1USPQ 2d 1210(Fed.Cir.1986)；Rite—Hite Corp.v.Kelly Company，Inc，56 F.3d 1538，35 USPQ 2d 1065(Fed.cir.1995)。加拿大法院也有關于懲罰性賠償的判例，賠償數額一般為5000－50000加元，但有時也會更高(Cf.Imperial OilLtd.v.Lubfizd Inc.(1996)，67C67C.P.R.(3d)1(F.C.A.)。國際保護知識產權協會(AIPPI)曾對知識產權侵權中的懲罰性賠償問題進行過專題調研。中國修訂后的專利法及最高人民法院的相關司法解釋體現了損害賠償責任具有一定的懲罰性。

四、損害賠償額的計算方法

中國《專利法》第61條規定：“侵犯專利權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。”根據專利法的規定，計算專利侵權損害賠償額的依據有4種：權利人因被侵權所受到的損失，侵權人因侵權所獲得的利益，專利許可使用費的倍數，法定賠償額。現分別予以討論。

(一)以權利人因被侵權所受到的損失為依據確定賠償額

權利人因被侵權所受到的損失可以包括利潤損失、利潤利息損失、為應對侵權行為而增加的成本、為調查或制止侵權行為所付出的合理開支、訴訟費用以及合理的律師費用等等，甚至還包括專利權人可得利益的減損。但法院往往將專利權人因被侵權所受到的損失限定為其實際損失，主要是其利潤額的損失。按照最高人民法院的司法解釋，權利人因被侵權所受到的損失可以根據專利權人的專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數難以確定的，侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積可以視為權利人因被侵權所受到的損失。利潤等損失的計算是一個非常困難甚至無法解決的問題。在司法實踐中，有時專利權人的專利產品還未投入市場就遭到侵權，或者專利產品在市場上銷售額下降與該產品質量、銷售范圍、環境、氣候等諸多因素相關。在上述情況下，無法依這種方法確定損害賠償額。因而，實踐中較少采用這種方法。

(二)以侵權人因侵權所獲得的利益為依據確定賠償額

中國修訂后的專利法將原法條中有關侵權獲得的“利潤”改為“利益”，更為科學。“利益”的外延比“利潤”的外延更加寬泛，更切合實際。這一修訂更有利于貫徹《TRIPS協定》規定的“賠償額應足以彌補權利人損失”的原則。根據最高人民法院的司法解釋，侵權人因侵權所獲得的利益可以根據該侵權產品在市場上的銷售總數乘以每件侵權產品的合理利潤所得之積計算。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業利潤計算，對于完全以侵權為業的侵權人，可以按照銷售利潤計算。

盡管司法實踐中也根據法律和司法解釋的規定將侵權人因侵權所獲得的利益作為確定損害賠償額的依據，但適用這種計算方法是否妥當，則值得研究。且不說侵權人因侵權所獲得的利潤本身難以計算；即使能夠計算，這種計算方法也是欠妥當的，因為要往往涉及營業利潤、銷售利潤和凈利潤三種計算方法。侵犯專利權與侵犯商標權、著作權不同。在當今社會，許多產品往往使用多件專利甚至成百上千件專利；而且，除了專利以外，商標、商號、廣告宣傳等其他知識產權和經營因素對產品的利潤也起著重要的作用。將銷售該產品的所有利潤都判給被侵權人，顯然是不合理、不公平的。該司法解釋在這個問題的解釋上明顯偏離了專利法的規定。因此，筆者認為在按照這種方法計算賠償額時，應當考慮其他知識產權和經營因素在利潤形成中所起的作用，合理確定賠償數額。但是，我們也必須承認，要計算出被侵權專利在侵權產品全部利潤中所占的比例，是一件非常棘手甚至無法完成的事情。

美國在以前也曾采用這種標準計算專利權人的損失。但是，要準確計算被侵權的專利在侵權產品全部利潤中所占的比例十分困難，而正是這類問題使許多案件的審理時間被長期拖延。因此，在各界的呼吁下，美國國會于1946年對其專利法進行了修改，不再將侵權人因侵權所獲利潤作為確定賠償額的選擇依據。然而，在司法實踐中，法庭仍然在可能的情況下，以被告的利潤所得來幫助確定權利人的利潤損失，甚至作為權利人利潤損失的替代。在英國和加拿大等英美法系國家，以侵權人所獲利益為依據對權利人進行補償，是一種衡平法上的救濟手段。筆者認為，美國立法取消按照侵權產品所獲得的利潤計算賠償額這一事實值得我們重視和認真研究。

(三)專利許可使用費的倍數

按照修訂后的中國《專利法》第60條的規定，當被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定時，侵犯專利權的賠償數額參照該專利許可使用費的倍數合理確定。這是此次新增的一種計算方法，簡單易行，較為合理，具有較強的可操作性。美國法院在專利侵權訴訟中也經常采用這種計算方法。然而，中國現行著作權法和商標法等知識產權法中尚無此類規定。一些學者認為，這種計算方法可類推適用于所有知識產權侵權損害賠償額的計算。

在采用這種方法計算損害賠償額時，如果權利人在起訴之前已經頒發了許可證，且專利許可使用合同已經備案，已經定稅，許可使用費也已實際支付，則可參照該許可使用費標準計算賠償金。一般來說，按照公平合理的原則，參照外國的司法實踐，只有符合下列條件，許可使用費方可作為計算賠償金的基礎：(1)在侵權訴訟前權利人已就該權利獲得或約定了許可使用費；(2)在同一地區所頒發的許可證的使用費費率基本一致；(3)應有若干個被許可人向權利人支付了使用費，以證明這種許可使用費是合理的；(4)許可使用與侵權行為之間具有可比性，即許可的地域范圍、權利內容等具有可比性。關于許可使用費的倍數，按《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第21條的解釋，為該專利許可使用費的1至3倍。人民法院可以根據專利權的類別、侵權的性質和情節、專利許可使用費的數額、該專利許可的性質、范圍、時間等因素，合理確定賠償數額。沒有許可使用費可以參照，或者許可使用費明顯不合理，則不能采用此方法。

(四)法定賠償額

當被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定，又沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理時，人民法院可以根據專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節等因素，一般在人民幣5000元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過人民幣50萬元。中國著作權法和商標法都是在法律條文中直接對法定賠償額加以規定，而不是由司法解釋加以規定的；此外，這2部法律中都沒有設定法定賠償額的低限，只規定了50萬元的高限。這與專利法的規定有所不同。

按照最高人民法院的司法解釋，法定賠償額是專利訴訟中最后適用的一種損害賠償額計算方法。只有當其他計算方法都無法采用時，方可考慮以法定賠償額為依據，當事人沒有選擇權。但在中國審判實踐中，對于上述損害賠償額的各種計算方法，人民法院有權根據當事人的請求及案件的不同情況，選擇適用。當事人雙方商定用其他方法計算損害賠償額的，只要是公平合理的，人民法院也可以允準。在許多國家，權利人都有權自主選擇損害賠償額的計算方法，這既可以節約司法資源，也可以減少當事人的訟累。