透視侵占罪與盜竊罪的本質區別

　　[基本案情]
　　2006年8月7日10時許，犯罪嫌疑人陳某行至某家電商場門口，見停放在人行道上的一輛自行車龍頭上掛著一皮包（為被害人金某遺忘在車上），即上前將皮包拎走。當陳某逃離現場時，被民警當場抓獲，并繳獲贓物皮包一只，包內有人民幣1300元，摩托羅拉T720手機一部、AILOK牌U盤一只等物品（共計價值人民幣870元），總計價值人民幣2570元。
　　
　　[分歧意見]
　　對于陳某拎包行為的定性，有兩種意見：
　　一種意見認為陳某的行為構成盜竊罪。理由是：(1)案發當時陳某在作案地附近意圖伺機盜竊，發現金某停放的自行車上掛著包，即上前作案，主觀上有盜竊的犯罪故意，客觀上實施了秘密竊取的行為；(2)被害人金某盡管將包遺忘在自行車上，但該自行車屬于金某可以控制的范圍之內，掛在車上的包不符合侵占罪所要求的遺忘物的特征；(3)侵占罪的實質特征是“合法持有而非法占有”保管物、遺忘物、埋藏物，即行為人出于占有的不法意圖而侵占自己原已持有或以合法手段獲得的他人財物，陳某所拎之包并非以合法手段取得，所以他的行為不符合侵占罪的構成要件。
　　另一種意見認為，被害人金某將包遺忘在停放于開放的公共場所自行車上，事實上對包已失去控制，所以該包應屬于遺忘物。因此，陳某將包拎走的行為不能認定為盜竊，若其拒不退還即應以侵占罪論處。本案中，陳某被當場抓獲未實施侵占罪構成要件中拒不退還行為，并且犯罪數額較小，所以對陳某的拎包行為不能作為犯罪處理。
　　
　　[評析意見]
　　筆者認為，對于陳某行為的定性應當從兩方面來考慮：首先，區分陳某行為屬于盜竊還是侵占；其次，若認為陳某行為屬于侵占，則因數額較小，且未實施拒不退還行為，不完全符合侵占罪的構成要件，對其就應當以一般的違法行為對待。
　　綜合全案事實，筆者同意第二種意見，即對陳某的行為不應作為犯罪處理。
　　
　　一、盜竊罪與侵占罪的區分
　　本案應定性為盜竊或侵占的區分焦點在于：第一，被害人金某之包是否屬于遺忘物？第二，陳某的行為是否屬于“拒不退還”？是否屬于侵占既遂？
　　（一）遺忘物與遺失物的區分
　　在刑法理論上，遺忘物有其相對確定的含義，即為所有人或持有人一時疏忽將財物遺忘于特定場合，并一般處于他人合法控制范圍之內，且一旦發現財物不見，經過回憶比較容易找回的物品；而遺失物，則是由于持有者疏忽而丟失于公共活動空間，不能回憶起財物的確切失落地點，已完全喪失實際控制力的財物。[1]實踐中，一般以物主是否能夠準確回憶財物失落的時間、地點以及財物是否完全失去控制作為遺忘物與遺失物的區別，其中控制力是判斷的關鍵。物主對遺忘物未喪失完全控制力，是指在短時間內物主一經回憶，若財物仍在原地，可立即重新完全控制的狀態。而對遺失物控制力的喪失，則是指若無其他特殊情形，物主因無法回憶起財物的遺失地點、時間，而不可能對財物重新占有。
　　從本案查證的事實看，被害人金某在將包遺忘于自行車龍頭上，走開三四十步后即刻想起忘記拿包，可見其能準確回憶起財物的失落時間、地點，若包未被陳某拎走，其可即時恢復對包的占有。因此，結合上述遺忘物概念，應當認定該包屬于遺忘物。
　　有觀點認為，在金某將包遺忘至返回尋找這段時間內，該包因為仍置于其自行車上，所以金某對該包仍享有完全的控制能力，換言之，金某所遺之包仍處于其直接控制領地中，正如遺在自已家中，未帶走的財物一樣，他人對該包的拎取，應當以盜竊論之。
　　筆者以為，所謂直接控制的地點是指該地點屬于自己獨有并具有排斥他人占據的效力，如果該領地他人也有權占據，如公共場所，那就不屬于直接控制的領地。本案中，被害人金某將自行車置放在公眾場所，并將財物遺在自行車龍頭上，犯罪嫌疑人陳某乘無人注意，拿走了車龍頭上的包，這種情況下不能認為財物仍在自己自行車上，而沒有失去控制，因為財物與自行車并不是一個整體，它是分離的。上了鎖的自行車表明物主仍直接控制它，不可為他人所占據，但財物并沒上鎖，而且社會通行觀念中也認為置于公眾場所自行車上的財物就是遺忘物。所以拿取并非法據為己有的行為不是盜竊，若拒不交出的，屬于侵占。有的觀點之所以將上述情形認定