政府招募的社區保安能否構成瀆職罪主體

　　[基本案情]
　　2005年，寧波市C鎮政府通過公開招募，組建了一支社區保安大隊，王某、劉某和沈某為該隊保安隊員。2006年4月12日晚上，保安王某從他人舉報中獲悉，租住在C鎮某村的安徽籍許某有收購贓物的嫌疑，便聯系正在巡邏的劉某和沈某，在許某租住處查獲了黃銅、摩托車配件等大量贓物。三個保安以此為要挾向許某索取了8000元后，放掉了許某。
　　
　　[分歧意見]
　　第一種意見認為，王某、劉某和沈某身為C鎮政府招募組建的社區保安大隊隊員，雖然不具備國家機關工作人員身份，亦未列入國家機關人員編制，但其在履行維護社區治安穩定的職責時是代表國家機關，屬于司法解釋規定的瀆職罪主體新增加的第三類人員。王某、劉某和沈某在執行公務過程中挾私索賄，侵害了國家機關的正常秩序，應以濫用職權罪論處。
　　第二種意見認為，對王某、劉某和沈某應以濫用職權罪論處，但理由和上述不同。認為C鎮政府與社區保安大隊之間是一種委托關系，保安大隊受國家機關委托代表國家機關行使職權，王某、劉某和沈某從事職務行為符合司法解釋規定的瀆職罪主體加的第二類人員而非第三類。
　　第三種意見認為，王某、劉某和沈某依照職責履行公務，屬于國家工作人員，其索取賄賂行為構成受賄罪。
　　第四種意見認為，政府出資聘任的保安和物業花錢雇傭（自己直接雇傭或從保安公司雇傭）的保安在工作內容上沒有區別，本質上都是提供一種可供消費的公共產品——勞務，而不是公務，這種服務的提供不能僅僅因為是由政府出資就改變性質，應認定為敲詐勒索罪。
　　
　　[評析意見]
　　筆者同意第四種意見，理由如下：
　　首先，從公務活動運作的范圍看，公權力資源的有限性決定了公務活動作用的對象不可能滲透到社會生活的各個層面，國家和市民社會的分野、私權利的勃興也對公權力的“越位”時刻保持一份警惕。在憲政的緯度下，公權力運行軌道被分配為對國家、社會公共事務進行管理。社區保安所提供的社區治安防范雖然也具有生產公共產品的特點，但服務對象畢竟僅限于社區大眾，社區以外的公眾無法“搭便車”消費，所以充其量只是一種集體公共事務，而不是國家、社會公共事務。
　　其次，從公務的本質特征分析，公務是對國家、社會事務的領導、組織、協調和監督，具有“管理性”的特點。基于保證國家政策目標的實現，這種管理性活動被賦予了權力性和優先性，而且這種權力只能由適格的主體享有，就行政權行使主體來說，行政權由行政機關、法律、法規授權的組織或行政機關委托的組織來行使，別的任何組織都無權行使。反觀社區保安大隊、中隊之類組織，顯然不屬于法律法規授權行使行政管理職能的組織，效力層次較低的公安部規章也只是對保安的權力義務作出了概括性規定，其中帶有強制色彩的扭送犯罪嫌疑人至公安機關的“扭送權”，任何公民都享有，并非專門授權。除此而外，現行法律法規很少規定保安擁有諸如調查、留置、盤問、要求出示證件、收集證據等具體強制性權力，政府組建的保安組織同樣缺少法律上的授權。就行政委托來說，法律雖然規定行政權可以轉授，但必須符合法定條件，遵循法定程序，涉及公民基本權利的行政委托就更為嚴格，而且委托組織是以自己名義作出行政行為，社區保安大隊不具備組織上的獨立性，也不能以自己名義實施相應行為，因此，社區保安大隊不具有行政法上的主體資格，只能協助公安機關執行。實際上，政府雇傭的社區保安和物業保安、聯防隊、社區巡邏隊一樣，都是社區自治管理的組成部分，履行的是自我管理職能，政府“埋單”組建專職保安、聯防隊、反扒隊員只不過使得社會治理模式疊加了政府管理的強力因素，但不能從根本上顛覆社區自我管理、自我服務的格局，邏輯的結論，社區保安所提供的公共服務也就不具備公務的特征，而是一種體力上的付出，屬于勞務，只不過勞務的購買者由物業換成了政府。
　　最后，從公務行為運行法律后果看，行政措施在依法撤銷前具有法律效力，相對方有忍耐服從的義務，否則會遭受相應法律制裁。當前，一些國家機關聘用人員如法警、書記員、協警員、安全監督員，他們雖然未列入國家機關人員編制，但他們在國家機關里工作，行使職權時代表的是國家機關，實際上也可能影響國家權力的正確運行，所以瀆職罪的擴大解釋把他們都規定為瀆職主體。但這種擴大解釋不能任意擴大，否則有違“重在治吏”的法治精神。保安隊伍，作為社區管理主體的一個組成部分，由于外觀上的一致性，公眾無法區分究竟是物業保安還是政府保安，要求其忍耐服從，一方面顯然會與保安受雇于物業、根本上取決于業主評價的主流價值觀發生沖突；另一方面，對社會公眾來說，阻撓保安履行職責，似乎也很難有“防礙公務”的違法性認知。同時，由于政府保安的介入，使得業主權利保護更趨復雜，就目前司法實踐主導性做法，保安工作失職，造成業主人身、財產損失的，物業一般須承擔補充性賠償責任；換成政府保安后，保安工作失職，造成業主人身、財產損失的，恐怕就連追究物業補充性賠償責任也會成為問題，訴諸行政賠償更不切實際，因此，筆者認為，政府聘任的保安所從事的工作從性質上說僅僅是提供了維護社區安全的勞務，而非公務，保安隊員工作中具有案情所述行為構成犯罪的，應以敲詐勒索罪而非濫用職權罪追究責任。
　　作者：浙江省寧波市海曙區人民檢察院 [315016]
　　本欄目責任編輯：陳 冰