“錄用條件”誰來定

　　“不符合錄用條件”的被錄用者
　　
　　季先生1999年畢業于一所重點理工大學的計算機系，而后在一家外商投資企業從事軟件設計工作。2001年，他通過了計算機工程師資格考試。2005年10月，《計算機報》上的一則招聘啟事讓他怦然心動。一家名叫宏博電梯有限公司（以下簡稱宏博公司）的外商獨資企業欲招聘計算機工程師1名，要求大學本科以上學歷，相關經驗3年以上，能獨立開發計算機軟件，月薪面議。
　　季先生寄出了簡歷。經面試、筆試、復試和體檢后，宏博公司于10月底向他發出了“錄用通知”，要求他于2005年12月1日報到，崗位為計算機中心工程師，試用期6個月（試用期內月薪6000元），如通過考評，轉正后月薪為9000元。收到“錄用通知”后，季先生立即向原公司遞交了書面辭職報告，并于11月底辦妥了離職手續。
　　季先生來到宏博公司后，計算機中心的經理安排他開發一套電梯操作方面的軟件，并要求在6個月內完工，接受檢驗。2006年4月中旬，季先生完成了工作任務，并交付檢驗。
　　季先生原以為，如此漂亮地完成任務，他會順理成章地轉正。沒想到，宏博公司不僅對檢驗結果只字不提，反倒于5月中旬以書面形式通知他：“因你不符合錄用條件，公司決定即日起與你解除勞動合同?！?br/>　　季先生大惑不解，要求計算機中心經理解釋他何以“不符合錄用條件”。但未得到明確的答復。季先生突然發覺，宏博公司的整個招聘過程不過是一場戲——利用試用期內的低工資，讓他獨立開發一套程序后走人！季先生于5月底向勞動爭議仲裁委員會申訴，要求恢復與宏博公司的勞動關系，繼續履行勞動合同。
　　宏博公司在答辯意見書中稱：一、雙方根本未簽訂勞動合同，而錄用通知對公司來說是沒有法律效力的；二，在試用期內，用人單位對不符合錄用條件的勞動者，有權隨時解除合同。
　　庭審中，季先生是否符合錄用條件，成了爭議的焦點。宏博公司提交了招聘廣告和季先生上崗之初簽收的崗位任職要求，但對季先生為何不符合錄用條件，卻不能舉證——因為季先生提交的設計程序并無技術或質量瑕疵，交工期限也無可指摘。據此，仲裁委員會裁決：撤銷宏博公司解除合同決定，雙方恢復勞動關系，并由宏博公司補發季先生在仲裁期間的工資。
　　宏博公司不服，向法院起訴，法院駁回了其訴訟請求，判令雙方恢復勞動關系，補發季先生在仲裁和訴訟期間的工資。
　　這是一個很有代表性的案例。宏博公司的辯詞涉及到一些HR部門經?；煜膯栴}。
　　第一個是“不符合錄用條件”是一種很不準確的提法。季先生在宏博公司工作已經半年，說明他已被公司錄用。這里更準確的說法應當是“不符合轉正條件”。宏博公司一開始就找錯了方向——它翻出過去的招聘廣告和崗位任職要求，而不是轉正應達到的各項指標。這里存在的一個明顯漏洞是，既然你明明知道勞動者不符合你的要求，為什么還要讓人家為你工作半年？
　　第二個是工作邀請函（或稱錄用通知、Offer Letter）的法律效力問題。很多企業認為，只要沒有和員工簽訂勞動合同，錄用通知也就沒有法律效力。但筆者認為，錄用通知有無法律效力，首先要看這份錄用通知的內容。宏博公司在通知中明確了崗位、工資等主要條款，從法律上說，它就是向特定的當事人發出的簽訂勞動合同的意思表示，是一份要約。而雙方實際履行的是勞動合同當事人的權利義務，不存在錄用通知對用人單位不生效的問題。
　　第三個問題是，在試用期內，宏博公司以“不符合錄用條件”為由解除與季先生的勞動關系能否站得住腳？
　　根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同……等決定而發生的勞動爭議，用人單位負有舉證責任?！币簿褪钦f，用人單位有責任證明其解除勞動合同的合法性，否則就是違法解除?！秳趧雍贤ǎú莅福芬裁鞔_了試用期用人單位解除勞動合同的舉證責任由用人單位承擔。因此，用人單位一旦不能舉證或舉證不力，就會在訴訟中面臨被動局面，法律后果不容樂觀。
　　宏博公司當初的招聘廣告能證明季先生不符合錄用條件嗎？當然不能。非但不能，還恰恰證明了季先生符合宏博公司錄用員工的基本條件。假設季先生當初采取了欺詐手段，以虛假的文憑或文件騙取宏博公司與之訂立合同，出示招聘廣告中的錄用條件還是有用的——但季先生并沒有像“假設”的那樣侵害宏博公司的知情權。至于宏博公司的崗位任職要求，與招聘條件的內容基本一致，顯然也不能證明季先生不符合錄用條件。那么，季先生是否有明顯不符合錄用條件的其他證據？——他已經在規定的期限內獨立開發完成了用人單位所要求的工作任務，沒有任何質量或技術瑕疵。這進一步證明其能力與“招聘條件”和“崗位任職要求”相一致。因此，宏博公司以“不符合錄用條件”為由解除合同，顯然屬于違法解約。
　　
　　從心所欲，也要“不逾矩”
　　
　　面對這類爭議，很多企業不能理解：難道企業無權實現自己的意志，決定一個員工是否“合適”？難道企業還要受制于自己設定的錄用條件？
　　其實，設立試用期的目的，主要是讓用人單位和勞動者通過一定時間的工作實踐實現相互之間的充分了解。但是，為避免企業濫用試用期制度、侵害勞動者合法權益，法律對用人單位設置了多方面的限制規定。那么，用人單位應如何預防和正確處理此類糾紛呢？
　　第一，企業應當建立和完善招聘制度，讓招聘工作有章可循。一般來說，招聘原則的確定應當配合企業的發展戰略，并且視不同的發展階段而有所側重。另外，要清楚有些招聘行為是法律所不允許的，如招用童工或無合法證件的人員，向求職者收取應聘費用、保證金或抵押金，扣押求職者文憑或身份證件等，都應在招聘中避免。
　　值得一提的是，法律規定，企業不得以勞動者的性別、民族、種族、宗教信仰為由拒絕錄用或提高錄用標準。但以企業不錄用為由而發生爭議的，不屬于勞動爭議，因為此時員工與企業尚未形成勞動關系。即使向法院起訴，一般法院也很難支持員工。因此，“就業難”是目前《就業促進法》所要解決的問題，我們有必要及時關注《就業促進法》的立法進程，及時調整招聘工作。
　　第二，完善錄用制度。錄用條件應當是用人單位考查員工是否可以與自己建立勞動關系的具體、詳細的標準，所以不應含糊。在制訂錄用條件時，可以區分一般條件和具體崗位條件。一般條件是所有員工必須符合的共性要求，比如道德水準、基本素質等。具體崗位條件則應當與崗位的任職資格密切相關。這個標準應當具體。比如企業規定里常見的一條是：“工作態度好”，這其實很難判斷——員工工作態度達到什么標準才叫“好”？
　　有鑒于此，必須建立合法的試用期考核制度。很多企業都為正式員工制訂了考核制度，但在試用期間，對這種制度卻重視不夠，甚至付諸闕如。試用期的考核結果要么出自主管的主觀臆斷，要么在試用期結束后草草地給員工綜合出一個大致的分數。如果試用期考核不合格，就延長試用期的時間等等，不一而足。這些實際上都留下了引發勞動爭議的隱患。
　　第三，完善試用期內的用工制度。很多用人單位都知道“試用期可以隨時解除員工勞動合同”，卻不知道其中的條件限制。根據法律規定，用人單位可以隨時解除的是試用期內“被證明不符合條件”的員工。如何證明？僅憑主管領導“拍腦門”，顯然經不起法律上的推敲。因此，試用期的考核制度應當做到公正、公平，從制度上加以完善，設定具體標準；在執行中應當嚴格把握，避免主觀臆斷。
　　根據原勞動部的有關規定，超過試用期，用人單位就不能再以不符合錄用條件為由隨時解約。因此，試用期考核應當在試用期結束之前完成，員工不論是否順利通過，都應當及時得到明確的結論。
　　第四，用人單位要向勞動者明確告知錄用條件。在司法實踐中，法院一般還要求用人單位證明勞動者是明知其錄用條件的。這就要求用人單位或者明確告知，或者讓信息進入公知狀態。后者最直接有效的證據就是招聘廣告，但是，招聘廣告一般不會對每個崗位的要求加以具體表述。這就要求用人單位在試用期開始時除明確告知外，還要保留相關的書面證據。
　　最后，用人單位可以建立訴訟風險承擔機制。很多單位的員工招聘、錄用、考核、甚至解除合同，都是職能部門直接負責。由于職能部門負責人不是HR管理的行家里手，法律意識相對淡薄，一旦涉訟，極易敗訴。因此，要求職能部門承擔一定的訴訟風險，不失為一個好辦法。
　　總之，招聘錄用員工，是人力資源管理工作中的一個重要環節，其法律風險不容忽視。只有用人單位在日常管理中加強制度建設，做到“不逾矩”，也就是有法可依，有據可查，才能“從心所欲”，一旦出現法律糾紛，才能立于不敗之地。
　　（作者系上海江三角律師事務所主任、《勞動法苑》主編）