關注《勞動合同法（草案）》的第二次審議

　　《勞動合同法》立法背景
　　我國現行的勞動合同制度是1994年7月全國人大常委會通過的《勞動法》確立的。隨著經濟模式的轉變，今天的勞動用工制度已由行政分配轉向了市場調控，用人單位與勞動者之間的勞動關系呈現出日益復雜的態勢。現行《勞動法》中的勞動合同制度，雖對建立與市場經濟制度相適應的勞動用工關系起到了十分重要的作用，但經十多年的實踐，也表現出許多不足，社會各界對制定一部《勞動合同法》的呼聲越來越高。
　　在認真總結我國勞動合同制度實施經驗，并借鑒一些發達國家相關制度的基礎上，勞動保障部起草了《中華人民共和國勞動合同法（草案送審稿）》，于2005年1月報請國務院審議。在此基礎上，國務院法制辦反復研究修改，形成了《中華人民共和國勞動合同法（草案）》，該草案經國務院2005年10月28日第110次常務會議討論通過，并經第十屆全國人民代表大會常委會2005年12月24日第十九次會議第一次審議，2006年3月20日公布了經審議的草案，向公眾征求意見。僅在一個月的時間里，就收到191849件意見，足見其被公眾矚目的程度。2006年12月24日，第十屆全國人大常委會第二十五次會議對《勞動合同法（草案）》修改稿進行了第二次審議。據悉，《勞動合同法》有望于2007年正式出臺。
　　
　　原《勞動合同法（草案）》的創新
　　原《勞動合同法（草案）》（以下簡稱“原草案”）以《勞動法》為依據，在適用范圍、勞動合同的訂立、履行和變更、解除和終止、集體合同制度、對實施勞動合同制度的監督檢查及法律責任等7個方面做出了規定。原草案增強了法律的可操作性，并在保護勞動者合法權益方面做了25項具有創新性的規定，比如：合同訂立時用人單位對勞動者的告知義務、勞動合同訂立形式的規定、對勞務派遣用工合同的限制、試用期的具體規范、勞動合同的無效與撤銷、對經濟性裁員條件和程序的規范、勞動合同解除和終止的經濟補償與賠償、用人單位惡意欠薪的賠償等。
　　
　　第二次審議對原草案的
　　修改意見
　　此次全國人大常委會第二次審議《勞動合同法（草案）》的修改意見（以下簡稱“修改意見”），雖然還不是《勞動合同法》的最終定稿，但較原草案有不少明顯的變化，值得我們密切關注。
　　1. 立法宗旨
　　原草案規定：保護勞動者的合法權益，促進勞動關系的和諧穩定。
　　
　　修改意見為：構建和發展和諧穩定的勞動關系，保護勞動者的合法權益。
　　評述：修改意見中，《勞動合同法》的立法宗旨有前后語序的變化，顯示出立法機關由勞動者合法權益的單方保護轉向對勞資雙方權益的平等保護。平等地保護勞動者與用人單位雙方合法權益，還是傾向于保護勞動者的合法權益，這是一直存在爭議的問題。原草案是在征詢勞動保障部和全國總工會意見的基礎上形成的，因此，把保護處于弱勢的勞動者的合法權益確定為首位。但在后期征求的意見中，特別是用人單位利益代表者的參與介入，對用人單位的利益進行合法保護、平衡勞資雙方利益便成為二審稿的首要宗旨。就合同制度而言，平等保護雙方當事人的合法權益理應成為立法的宗旨。但在勞動關系中，特別是在無法實現真正平等的勞資關系中，保護弱勢地位的勞動者的合法權益，應當是構建和發展和諧穩定勞動關系不可缺少的條件。因此，修改意見仍保留“保護勞動者的合法權益”這一表述。
　　2. 擴大了《勞動合同法》的適用范圍
　　原草案規定：中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位與勞動者建立勞動關系，訂立和履行勞動合同，適用本法。
　　國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。
　　
　　修改意見為：除公務員和參照《公務員法》管理的工作人員外，國家機關、事業單位、社會團體與勞動者建立勞動關系的，其勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止，依照本法執行。
　　評述：原勞動合同制度受《勞動法》的適用范圍限制，造成事業單位的聘用合同、公務員的任用合同、臨時性勞動的民事合同等與勞動合同并存，適用不便。本處修正，是對《勞動法》的完善，有利于規范勞動者與用人單位之間的平等權利和義務。規范實體的同時也便于程序的統一，同時有利于消除我國勞動用工中的身份歧視問題。
　　3. 用人單位制定規章制度的程序
　　原草案規定：用人單位的規章制度直接涉及勞動者切身利益的，應當經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，或者通過平等協商作出規定。
　　用人單位制定的規章制度違反法律、行政法規，或者應當通過集體合同規定的事項來訂立集體合同，對勞動者造成損害的，用人單位應當承擔賠償責任。
　　
　　修改意見為：用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。
　　在規章制度實施過程中，工會或者職工認為用人單位的規章制度不適當的，有權向用人單位提出，通過協商作出修改完善。
　　 用人單位制定的勞動規章制度違反法律、法規規定的無效，由勞動行政部門給予警告，責令改正；對勞動者造成損害的，用人單位應當承擔賠償責任。
　　評述：一方面用人單位有制定規章制度的管理自主權，另一方面依法制定的規章制度又是勞動合同的附件，對勞動者具有法律約束力。因此，凡涉及與勞動者密切相關的規章制度，都應當與職工進行平等協商，但這個過程雖強調公平，可也構成了對用人單位管理效率的一種挑戰。
　　4. 勞動合同應當以書面形式訂立
　　原草案規定：已存在勞動關系，但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，并應當及時補辦訂立書面勞動合同的手續。
　　
　　修改意見為：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。建立勞動關系應當辦理用工手續，訂立書面勞動合同。
　　已建立勞動關系，但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，應當自用工之日起1個月內訂立書面勞動合同。
　　用人單位在辦理用工手續的同時未訂立書面勞動合同，新招用的勞動者的待遇應當按照企業或者行業集體合同的標準執行；沒有集體合同的，用人單位應當對勞動者實行同工同酬。
　　用人單位自辦理用工手續之日起超過1個月不與勞動者訂立書面勞動合同的，應當支付勞動者勞動應得報酬2倍的工資。
　　評述：原草案將勞動合同的期限分為三種：固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作為期限的勞動合同，并對三種合同的概念做了界定。這里值得注意的是，用人單位與勞動者未以書面形式約定終止時間的勞動合同被定義為無固定期限勞動合同，從而規定沒有按法律規定書面訂立勞動合同的，均視為訂立無固定期限勞動合同。事實上，雖然法律上規定勞動合同為書面形式，但合同本身并不能排除其他形式，無書面約定即推定為無固定期限的勞動合同，是有失法理依據的。更重要的是，原草案的這一規定不能有效地保障勞動者的合法權益。而修改意見無疑更有針對性，更具操作性。比如“用人單位自辦理用工手續之日起超過一個月不與勞動者訂立書面勞動合同的，應當支付勞動者勞動應得報酬2倍的工資”，就會有力地促使用人單位與勞動者盡快地按法律規定簽訂勞動合同。
　　
　　5. 細化勞動合同中的試用期
　　原草案規定：勞動合同期限在3個月以上的，可以約定試用期。試用期包括在勞動合同期限內。
　　非技術性工作崗位的試用期不得超過1個月；技術性工作崗位的試用期不得超過2個月；高級專業技術工作崗位的試用期不得超過6個月。
　　
　　修改意見為：勞動合同期限不足1年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年以上3年以下的，試用期不得超過2個月；3年以上固定期限和無固定期限勞動合同試用期不得超過6個月。勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
　　勞動者在試用期的工資不得低于同崗位最低工資或者勞動合同約定工資的百分之八十。
　　在試用期中，除有證據證明勞動者不符合錄用條件外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。
　　評述：對勞動合同試用期細化主要是針對用人單位利用試用期壓低勞動者工資、濫用試用期解除合同的條款侵害勞動者合法權益等情形，同時，明確規定勞動者在試用期的最低工資標準、用人單位在試用期內解除勞動合同的條件和義務、以勞動合同的期限作為試用期長短的標準，這些都增強了可操作性。
　　6. 專業技能培訓的約定
　　原草案規定：用人單位為勞動者提供培訓費用，使勞動者接受6個月以上脫產專業技術培訓的，可以與勞動者約定服務期以及勞動者違反服務期約定應當向用人單位支付的違約金。該違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。
　　
　　修改意見為：用人單位提供培訓費用，對勞動者進行1個月以上脫產專業技術或者職業培訓的，可以與勞動者約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。
　　違反服務期的違約金數額不得超過用人單位提供的培訓費用。違約時，勞動者所支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。
　　用人單位與勞動者約定的服務期較長的，用人單位應當按照工資調整機制提高勞動者在服務期間的勞動報酬。
　　評述：原草案所規定的企業與勞動者約定服務期的培訓條件起點過高。企業人力資源部門對勞動者的培訓是其重要的職責，但多以在職、半脫產和短期脫產學習為主，而且不僅有專業技術的培訓，也包括其他職業培訓。修改意見中降低了用人單位與勞動者約定服務期限的門檻，有利于協調雙方的利益。同時規定服務期較長的，應當調高勞動者在服務期內的工資，也可以限制用人單位以服務期為名壓低勞動者工資。
　　7. 競業限制條款
　　原草案規定：用人單位可以與知悉其商業秘密的勞動者在勞動合同中約定，在勞動合同終止或者解除后的一定期限內，勞動者不得到生產與本單位同類產品或者經營同類業務的有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己開業生產或者經營與用人單位有競爭關系的同類產品或者業務。
　　前款規定的競業限制的范圍，應當以能夠與用人單位形成實際競爭關系的地域為限……
　　用人單位與勞動者有競業限制約定的，應當同時與勞動者約定競業限制經濟補償，其數額不得少于勞動者在該用人單位的年工資收入。勞動者違反競業限制約定的，應當向用人單位支付違約金，其數額不得超過用人單位向勞動者支付的競業限制經濟補償的3倍。
　　
　　修改意見為：對負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。
　　競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他知悉用人單位商業秘密的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。
　　評述：競業限制的約定是對勞動者勞動選擇權的限制，以保護用人單位的商業秘密。但在當代社會，勞動者主要以自己的勞動作為自身生存及財產積累的主要手段，因此對勞動者競業限制的規定內容不宜過全，適用范圍不宜過寬。并應主要限于確實可能給用人單位權益造成較大影響的高級管理人員、高級技術人員。對于經濟補償金和違約金標準等，在尊重雙方約定的同時，也應有一個合理的法定限制。
　　8. 經濟性裁員的法定條件及程序
　　原草案規定：勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，需要裁減人員50人以上的，用人單位應當向本單位工會或者全體職工說明情況，并與工會或者職工代表協商一致。裁減人員時，應當優先留用在本單位工作時間較長、與本單位訂立較長期限的有固定期限勞動合同以及訂立無固定期限勞動合同的勞動者。
　　
　　修改意見為：有下列情形之一，致使勞動合同無法履行，需要裁減人員20人以上或者裁減人員不足20人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位應當提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動保障部門報告，可以裁減人員：依照破產法規定進行重整的；生產經營發生嚴重困難的；因防治污染搬遷的；其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。
　　裁減人員時，應當優先留用下列勞動者：在本單位工作時間較長的；與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；訂立無固定期限勞動合同的；家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。
　　評述：經濟性裁員是一項對用人單位與勞動者均有重大影響的行為。法律明確界定經濟性裁員的條件與程序，其目的主要是對用人單位（尤其是企業）大量裁減人員加以限制，從而保障勞動者工作的穩定。原草案在規定裁減人員的數量和比例的同時，還應當考慮企業在一定時間內連續發生裁員的情形，否則，企業也可能以分次裁員的形式規避法律的限制。
　　企業是以營利為目的的經營主體，增減人員也是提高企業效益的一個重要手段。所以對用人單位經濟性裁員的法律限制，正是用人單位承擔社會責任的一種體現。對于優先留用的勞動者的依據，修改意見中有兩個：一個是勞動者在本單位工作時間長短，另一個標準是社會公共利益，但這樣的規定是否會影響企業人員的流動，使企業承擔更多社會義務，還有待進一步研究。
　　9. 勞務派遣的法律規制
　　原草案規定：以勞動力派遣形式用工的用人單位，……應當在指定銀行賬戶中以每一名被派遣的勞動者不少于5000元為標準存入備用金。
　　勞動者被派遣到接受單位工作滿1年，接受單位繼續使用該勞動者的，勞動力派遣單位與勞動者訂立的勞動合同終止，由接受單位與勞動者訂立勞動合同。
　　
　　修改意見為：勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的全部義務。勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同。
　　勞務派遣單位派遣勞動者應當與用工單位簽訂勞務派遣協議。用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割簽訂數個短期勞務派遣協議。
　　被派遣勞動者享有同工同酬的權利；有權參加或者組織工會，維護自身合法權益。
　　勞務派遣一般應當在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。
　　禁止用工單位自設勞務派遣公司，向本單位或者所屬單位派遣勞動者。
　　評述：修改意見中刪除了原草案關于備用金的規定，以免這一成本轉嫁到勞動者或用工單位頭上。我國勞務派遣目前發展迅速，但勞動者權益受到侵害的情形也屢有發生。本次草案的修改意見主要對派遣用工單位加以規制，除保留了注冊資本限額的要求外，還禁止用工單位自設勞務派遣公司，向本單位或者所屬單位派遣勞動者。勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同，不得將連續用工期限分割簽訂數個短期勞務派遣協議等，都有力地保護了勞動者的合法權益。
　　
　　雖然《勞動合同法》的正式出臺還要假以時日，但綜觀《勞動合同法》草案的修改意見可以看出：平等與公平已成為立法者最重要的立法理念。整個修改意見，不再是單方面地保護某一方的合法權益，而是在努力地保護用人單位與勞動者雙方的權益，平衡二者的權利與義務。這充分體現了我國立法理念的進步和立法技術的成熟。