從法律視角論知識產權質押融資風險控制

知識產權被作為質押融資的質押標的，風險應如何防控？本文把知識產權的五個方面原則—“制衡性”、“可管理性”、“可估測性”、“可流通性”、“穩定性”，歸納成為“REMMENS原則”，以期成為金融機構可以更加科學地選擇質押標的的指導方法。

近年來，知識產權正一步一步地邁入商業流通領域，伴隨知識產權蘊含的資本價值逐步被人們所認知、所承認，知識產權質押融資進入了金融機構的視野。然而，風險在經濟生活中無處不在，合理的經濟活動在追求合法利益最大化的目標之下，要求風險可控。那么，如果能夠將知識產權質押融資的風險控制在可以接受的范圍之內，知識產權的商品化進程中就掃除了一個重要的障礙，也使得資本運作的手段更加豐富。

風險控制的“REMMENS原則”

依照各國法律規定的不同，知識產權的范圍和種類各不相同。從橫向來比較，最為基礎的，同時也為我國知識產權法律部門所確認的有三類，即：專利權、商標權和著作權。其他的新型知識產權還有集成電路設計圖、農業新品種、特有/專有技術等等。從縱向比較，同一種類的各個具體知識產權彼此之間也會因為各種各樣的因素而展現出千姿百態。所以選擇知識產權作為質押標的困難的確很多。

從法律角度來說，知識產權質押融資不論其運作模式搭建得如何巧妙繁復，其本質仍然是一筆擁有擔保的債權。在知識產權質押融資中存在的基本擔保關系是知識產權質押關系。選擇質押標的既是成立質押關系的第一步，也是使得質押關系穩定可靠的最基礎因素。假如質押標的選擇出現錯誤，那么，在債權得不到清償的時候，質押法律關系將難以起到保障債權履行的作用。這樣看來，作為債權人的金融機構如何選擇債務人的知識產權作為質押標的就成為了防控整個知識產權質押融資風險的“天下第一關”。

那么，金融機構應如何去選擇質押標的呢？筆者試圖歸納出在知識產權質押融資中選擇質押標的的基本原則。有了基本原則作為理論依據，金融機構便可以更加科學地選擇質押標的。

知識產權的“制衡性”

如前所述，知識產權質押融資業務實質是附加了擔保的債權，在債權人與債務人的一般債權債務關系之上附加了擔保人與擔保權人的擔保關系。擔保關系在法律上的作用和意義在于保證債權的實現，其存在兩個層面的意思：首先是給予債權人實現債權的保證，制約債務人并督促其履行債務；其次是為債權人提供一個在主債權得不到履行時的補救措施。前者可以認為是“心理上的制約”，后者則是“實質上的補救”，二者都是債權人對債務人的一種制衡。從最實際的視角看，我們可以發現，任何債權人在對待有擔保的債權時，他們總是有很高的安全感。因此，擔保的意義在于制衡，有力可靠的制衡提供了債的安全性，降低了債的風險性。那么對于擔保關系風險的控制就落在了如何提供有力可靠的制衡上面。

為了擔保債權而建立的制衡則可以理解為經濟活動的參與者對于價值和資本的珍視。所以，在擔保關系中若想建立起有力可靠的制衡，必須取得對債務人或第三方擔保人有價值的東西作為擔保物，并有利于債權人通過實現擔保而挽回可能發生的損失。

綜上，為了控制知識產權質押融資的風險，金融機構應當選擇借款企業珍視的，而且適宜質押的知識產權作為質押標的；借款企業的核心業務和基礎盈利能力應圍繞出質的知識產權產生和展開；作為質押標的的知識產權必須具有并可以繼續產生價值；被當作質押標的的知識產權作為債權保護的屏障，必須可以在債權不能實現時被順利地處置，實現債權。這些原則性要求簡稱為“制衡性（restriction）”。

金融機構在選擇知識產權作為質押標的的時候必須全面考量。嚴謹周密同時去粗取精，選擇能夠提供有利可靠制衡的知識產權作為質押標的。“制衡性”原則是保證擔保可以切實地保障債權實現的核心要素和基礎，不僅是知識產權質押融資的，也是所有擁有擔保關系的最關鍵、最基礎因素。所以在REMMENS原則中位居第一。

知識產權的“可管理性”

對于選擇知識產權作為質押標的，難點有二：首先，必須考慮到不同種類的知識產權的不同特性以及知識產權不同于其他物和財產權利的屬性；其次，必須滿足前述金融機構所期望的理想條件，即，所選擇出的知識產權須達到預定標準。

知識產權不同于其他傳統民法上的物和財產性權利的地方在于：第一，所有權表達方式的復雜性；第二，本身價值及交換價值的不穩定性。

知識產權在所有權表達方式上情況復雜。商標權和專利權在我國有專門機構負責管理，商標權人和專利權人只有經過國家行政主管部門的登記許可才能夠取得專用權，這也就意味著“我國大陸以登記作為商標權和專利權質權成立的條件”。由國務院以行政法規確立的“農業新品種權”也如同前兩者一樣。

但是，另一個大的知識產權門類——著作權方面，我國境內，包括“港、澳、臺地區的法律法規對著作權保護的基本特點是著作權由于創作而自動存在，不必進行注冊”。著作權與工業化大生產的距離相對商標權和專利權要遠上不少，其價值的市場實現方式相對單一，同時也難于使用登記注冊的方式確認和保護著作權。從質押的角度講，著作權這樣的質押顯然是不可靠的，所以其作為質押標的還需要其他專門的法律和金融技術手段來實現，暫時不在本文中加以論述。

反之，在這個問題上商標權和專利權不存在障礙。由于有專門的機構管理，任何權屬上的變動都在相關管理部門的登記文件上有所反映。專利登記證副本和商標權的登記文件是跟隨權利的變化而時時跟蹤變更的。所以，質權人可以很容易地掌控質押標的的權屬狀況，權屬方面的風險在極大程度上可以通過先期的調查了解而輕易規避。

由此我們發現，按照我國知識產權對于權屬確定方面規定的現狀，經由登記而獲權并由國家機構嚴格監管權屬變動的知識產權，在權屬問題方面不會給質押融資造成難以規避的風險；而不是由國家機構登記而獲權的知識產權，由于權屬的獲得和狀態與登記并不完全一致，以及本身無形資產特性所決定，使得權屬確定問題變成了質押融資無法逾越的障礙。

為了規避質押有效性、合法性方面的風險，金融機構應當選擇由主管機關進行權屬管理且管理可靠的知識產權作為質押融資的質押標的。筆者將這一標準性原則稱為“可管理性（manageability）”。

知識產權的“可估測性”

一般財產的價值在市場中短期內是基本穩定的，而且同類財產在市場中的價格通常比較接近，作為有形資產或可以簡單量化的財產，在做資產評估的時候價值相對容易確定。知識產權則不同，首先，知識產權是無形資產，使用通常對一般財產的估價方法難于確定其市場價值。其次，知識產權現階段的商品化程度很低，沒有形成有規模的知識產權交易行為，市場價值的確定沒有量的保證和數據的參考。

最為重要的一點是，知識產權作為由人的一種創新性行為而產生的可期待的權利，必須與生產或交易相結合才能夠產生真正的經濟價值。進一步說，也與使用它們的企業實體的技術水平、生產質量、商譽好壞、市場運作等各方面息息相關。我們在通常的生活中往往都可以體會到這一點。比如，把“全聚德”商標轉讓給其他的餐飲企業，“全聚德”商標就極有可能價值減損。這是因為“全聚德”商標是由于全聚德企業的商譽和服務水平而具有了高價值，失去了企業的依托，商標的價值就貶損了。再如，一個先進的專利技術也許在打開市場后具有上億元的價值，但是由于企業的經營失誤，導致企業的盈利能力不佳，本來有價值的專利技術遲遲不能夠轉化為盈利能力，那么起碼在現階段，這個專利的價值并沒有達到預期那樣高。

這樣的原因使得金融機構在選擇知識產權質押融資的標的時必須考慮到知識產權的價值。作為保護債權的防線，質押標的必須有可靠的、足以完成抵償債務的價值。那么在選擇的過程中，知識產權的預期價值必須可以被評估機構相對準確地估測出來。難以估測價值的知識產權或者沒有辦法以自身價值保證債權的知識產權是不應當被當作質押融資的質押標的的。

所以對于知識產權質押而言，可以進行相對準確的價值評估則是另一個必須特別加以注意的標準性原則問題，筆者將其稱之為“可估測性（measurement）”。

知識產權的“可流通性”

民法中質押關系所指向的對象并不是質物的使用價值，而是交換價值，質物選擇的依據不是其外在形態而是融通性（流通性）和交換價值。經濟學最簡單的理論告訴我們，商品的交換價值必須在市場交換中體現出來。換言之，言及交換價值的前提是商品進入了流通領域。

知識產權質押也不例外，同樣是作為保障債權實現的手段，以知識產權作為質押標的的質押法律關系仍然指向的是作為質押標的的知識產權的交換價值。那么由此可知，當知識產權質押所保障的債權出現了到期無法清償的情況時，只有知識產權順利實現了其交換價值，才能在一定程度上起到保障債權的作用。所以，當作質押標的的知識產權必須是可以進入流通領域的。換言之，如果一個知識產權無法進入流通領域，或者進入流通領域受到諸多限制，抑或是流通面較窄，都無法使其順利實現交換價值。

所以，為了保障在不得以情況下質押標的處置的順利和債權的安全，被當作質押融資之質押標的的知識產權必須在法律上可以正常流通，并在商事活動的實踐中確實能夠正常流通，有一定流通面，可實現知識產權的交換價值。筆者將這一原則簡稱為“可流通性（negotiability）”

知識產權價值的“穩定性”

從前面的分析中我們可以看到，知識產權的價值受到諸多因素的影響，這種影響是動態的，它會使得知識產權的價值存在極大的不穩定因素。從享有或使用知識產權的企業來講，企業的技術水平、生產質量、商譽好壞、市場運作等幾方面因素將會影響知識產權的價值。這些因素中有不少都可能會在較短的時段內使得知識產權價值發生相當大的變化。以老字號南京“冠生園”為例，當“冠生園”被揭發出在生產原料上以次充好、以舊充新時，“冠生園”的商譽瞬間崩毀，“冠生園”這一老字號商標的價值隨即大為貶損。

從市場角度來講，知識產權的價值會受到市場行情、市場需求以及產品更新換代等方面的影響。商品需求下降，產品銷售受到打擊，知識產權的價值自然也必會隨之降低。這一點在高精尖產業領域中更加突現，隨著技術的換代，替代技術的出現，原有的知識產權受到沖擊，價值貶損是必然的，而且有可能在短時間里出現價值的陡降。

在這種情況下，金融機構面臨了一個矛盾。就是知識產權價值不穩和質押要求質押標的價值相對穩定間的矛盾。這個矛盾出自于知識產權的自身特性，所以從理論上比較難于解決。但是通過法律技術和金融設計控制質押期限，應當可以達到讓被當作質押標的知識產權的價值在質押期限內相對穩定的效果。

由于金融機構設置知識產權質押的目的是為了保障債權，所以無需關心質押期限以外的知識產權價值變動，金融機構可以通過設置合理的質押期限來達到前段所述的效果。這樣的話，知識產權價值的穩定性問題就在質押期限內得到了解決。所以金融機構應針對不同的知識產權選擇合適的質押期限以達到穩定價值的目的。這一原則被筆者稱為“穩定性（stability）”。

現在，我們統觀上述的后四項原則。不論是可管理性、可估測性、可流通性，還是穩定性，歸根結底的目的都是為了實現可靠的制衡，換言之，也就是說后四項原則都是以第一項原則——“制衡性”為基準的，是“制衡性”原則的必要補充。作為存在著高風險的知識產權質押融資項目而言，它對于有力可靠制衡的需求比一般動產質押更為迫切。選擇知識產權質押融資項目的質押標的應當本著五項原則進行，這五項原則合稱為選擇適宜質押融資的知識產權的“REMMENS原則”。

看待“REMMENS原則”的角度

看待REMMENS原則的角度其實也就是把它作為指導實踐的方法。換句話說，就是這個原則的使用方法。

REMMENS原則最直接的用途是用來在金融機構的具體貸款操作中對申請貸款的企業進行法律審查和可行性評價。使用這一原則對于企業提供的用以當作質押標的的知識產權進行審查，對于基本合乎標準的可以進入后續的貸款流程。如果在某些方面稍有缺陷，也可以合理合法地運用金融和法律技術從貸款項目設計上加以調整，從而淡化和彌補本身缺陷，使之可以進行質押融資。如果缺陷較大難以彌補，則說明這個項目存在著較大風險，金融機構就應當主動規避，放棄這筆交易。

另一方面，REMMENS原則還為知識產權質押融資這一金融產品的日后發展提供了幫助。隨著社會日益發展和知識產權商品化的不斷深入，原有的三大傳統知識產權必然不能夠滿足知識產權質押融資的業務需求，也與資本運作的現代商業經營模式和商品化的知識產權不相符合。這就要求知識產權質押融資的業務接受范圍必須隨著經濟生活中知識產權商品化程度的加深和知識產權種類的增加而擴大。金融機構應學會如何從新興的知識產權種類中選擇可以被納入質押融資業務范圍內的那些種類。而REMMENS原則就提供了選擇的方法和標準。金融機構可以對某種新型知識產權按照此原則的五項標準進行評價和論證，如果符合原則的要求或者通過金融產品設計可以達到原則的要求，那么這種知識產權相對來說就具備了被納入知識產權質押融資項目的基本條件。

總之，知識產權商品化的進程不斷加快。這個現象也說明了知識產權作為資本的價值被一步步地發掘了出來。而知識產權質押融資這一金融產品的出現，則明確地彰顯了知識產權的資本價值。