香港“地鐵＋物業”特許經營模式的啟示

本文從律師的視角，以其在地鐵等特許經營項目領域的服務經驗，在中國目前的法律框架下，對香港地鐵公司的“地鐵+物業”特許經營投融資模式在內地推廣應用過程中遇到的相關法律問題進行了分析和探討，并提出了相應的立法和操作建議。

香港地鐵開發模式通常被稱為“地鐵+物業”模式，簡單地說就是香港地鐵公司（ 以下簡稱“港鐵” ）同時開發地鐵項目和地鐵沿線房地產，通過沿線房地產的開發來彌補地鐵項目虧損并獲得收益。港鐵作為全球地鐵公司中為數不多的盈利豐厚的地鐵公司，其所秉承的“地鐵+物業”特許經營投融資模式多年來始終是各國爭相效仿的對象。而對于正在大規模快速推進城市軌道交通開發建設的內地各大城市來說，港鐵作為上市公司的強勁融資能力和累積數十年的地鐵開發經營管理經驗，無疑令其成為各地政府所青睞的目標合作方。到目前為止，北京地鐵4號線、深圳地鐵4號線已成功與港鐵結緣，而尚有杭州、武漢、東莞等城市的合作談判也正在進行中。然而，由于內地、香港兩地之間在法律體系、土地政策等方面的諸多差異，港鐵的“地鐵+物業”特許經營模式能否同樣在內地各城市結出豐碩成果，尚需實踐的檢驗。

特許經營立法及投資風險

隨著我國軌道交通的迅速發展，各地方有關軌道交通特許經營的立法實踐方興未艾。目前，我國在法律、行政法規的層面上沒有關于軌道交通特許經營的法律規范，全國性的部門規章只有2004年建設部出臺的《市政公用事業特許經營管理辦法》。在國家尚未出臺統一的法律和行政法規的情況下，各地人大或地方政府紛紛制定了地方適用的特許經營管理條例（辦法）來規范和指引本地包括地鐵在內的公用事業特許經營活動，如北京、天津、深圳、新疆、湖南、山西、貴州，等。上述部門規章和地方法規通常都規定，特許經營者的選擇要通過招標等公平競爭的方式（市場競爭方式）來確定。

與“地鐵+物業”模式相關的法律規范除了《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》外，主要是《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》（2002年7月1日起施行）和國土資源部與監察部2004年3月31日聯合下發的《關于繼續開展經營性土地使用權招標拍賣掛牌出讓情況執法監察工作的通知》，即著名的71號文件。

上述法律規范中影響“地鐵+物業”模式運作實施的主要是關于“物業部分”土地使用權取得方式、土地出讓金收取及用途的相關規定。依據最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2005年8月1日起施行）第三條的規定，經市、縣人民政府批準同意以協議方式出讓的土地使用權，土地使用權出讓金低于訂立合同時當地政府按照國家規定確定的最低價的，應當認定土地使用權出讓合同約定的價格條款無效。由此可見，只要土地出讓合同中約定的土地出讓金不低于國家確定的最低價，經政府批準的協議出讓合同即為有效合同。在“地鐵+物業”模式中，只要政府同意以協議出讓的土地補償地鐵虧損，特許經營協議以及土地出讓合同均為合法有效。就這一點來說，投資方（土地受讓方，即特許經營者）的風險并不大。

“地鐵+物業”模式在內地適用時的法律障礙

香港地鐵模式在內地推行的最大障礙就是《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》和《關于繼續開展經營性土地使用權招標拍賣掛牌出讓情況執法監察工作的通知》。根據《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》第四條的規定：自2002 年7月1日起，商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。由于屢禁不止，國土資源部與監察部進一步于2004年3月31日聯合下發了《關于繼續開展經營性土地使用權招標拍賣掛牌出讓情況執法監察工作的通知》。該文件規定，自2004年8月31日起，所有經營性的土地一律都要公開競價出讓。不得再以歷史遺留問題為由采用協議方式出讓經營性土地使用權。這就是業內所稱的“8?31”大限。

在此政策條件下，“8.31”之后以土地作為補償方式的地鐵特許經營項目就面臨招拍掛這一門檻。若單獨將地鐵沿線土地使用權通過招拍掛方式出讓，在“地鐵+物業”模式中，就不能確保地鐵項目公司必然取得該招拍掛地塊的土地使用權。

這一政策性規定，在將于2007年10月1日起施行的《物權法》中，進一步上升為法律層級的法律規范。《物權法》第一百三十七條明確規定：“設立建設用地使用權，可以采取出讓或者劃撥等方式。工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當采取招標、拍賣等公開競價的方式出讓。嚴格限制以劃撥方式設立建設用地使用權。采取劃撥方式的，應當遵守法律、行政法規關于土地用途的規定。” 至此，通過招拍掛方式獲得經營性用地土地使用權的規定變得更為鋼性。

鑒此，筆者建議有關部門在規范性文件出臺前充分考慮到上位法的規定和其他相關部門的規定，充分征求相關部門的意見，避免運動式的一刀切政策，盡可能提前做到上下位法之間、同層級法律規范之間的協調統一。同時考慮到地鐵等微利或虧損公用事業特許經營項目的特殊性，對該類項目中作為政府補償的土地使用權的獲得方式做出特別例外規定，以從源頭上解決長期困擾各地政府和國內外地鐵投資商的土地補償問題，使港鐵的“地鐵+物業”模式在內地得以成功推廣。

現有土地制度下地鐵項目公司取得沿線土地使用權的方法探討

在現有土地制度下，地鐵項目公司如何通過合法途徑取得土地使用權用于補償地鐵項目是相關政府機構、投資商、專家學者關注并正在積極探索的問題，筆者基于為地鐵等特許經營項目提供法律服務的經驗，在此提出如下建議，供業內同仁參考討論。

捆綁招標方式：捆綁招標方式是將兩個或多個項目捆綁起來進行招標。這一做法在體育場館等特許經營項目中已有實踐，在某些地鐵項目中也可適當償試。具體在軌道交通領域，可采取如下操作模式：將地鐵特許經營項目與沿線土地項目捆綁在一起，作為一個項目統一進行招標。由于這種操作模式下的招標文件中會同時要求投標人具備雄厚融資實力、地鐵項目的建設運營經驗等多方面條件，將使得一般的地產開發商望而卻步，從而使真正適格的地鐵投資商在中標贏得地鐵特許經營權的同時，又以招拍掛的方式獲得了地鐵沿線項目的土地使用權。但必須指出的是，這種模式一般只適用于招標時地鐵沿線地塊已經確定的情形，不適用于分批分期給予土地補償的情形。

以土地作為出資的模式：考慮到土地在未來的巨大升值空間，有些地方的政府提出了以土地作為出資，和中標投資商共同組成項目公司的地鐵開發模式。在政府與投資商共同成立地鐵項目公司的情況下，政府將擬授予地鐵項目公司開發的地塊土地使用權進行評估作價，以資產出資方式將該部分土地使用權投入地鐵項目公司，則地鐵項目公司可直接獲得土地使用權，同時，該土地使用權相應的股權則由政府委托某國有企業（如城市基礎設施投資公司）持有，亦可由國資委持有。在該方式下，土地使用權出資作為政府與投資商合作的條件，不經土地使用權招標、拍賣或者掛牌，確保了項目公司取得土地使用權。采用該種操作方式須考慮的因素很多，比如政府股權的持有方式、出資比例、收益分配等，須與項目公司的整個架構設計相銜接。此外，鑒于土地使用權價值的不斷波動，在采取該種方式時，須充分考慮到未來土地的增值因素。在筆者提供服務的一個特許項目中，就是采取這種方式，使項目公司獲得了沿線物業開發權。

上述兩個取得沿線土地使用權的方式僅供參考。每個地鐵項目均有其自身的特殊性，地鐵+物業模式具體的操作方法須根據每個項目特點設計具有針對性的實施方案。

通過上述分析不難看出，我國現有相關土地政策已成為香港“地鐵+物業”模式在內地實施中的主要障礙，在目前中國融資渠道尚十分有限、軌道交通建設資金極其短缺的情況下，增加了各地的融資難度，客觀上阻礙了軌道交通基礎設施建設的發展速度。因此，筆者建議相關立法部門及時對現有法律做出調整和修訂，或出臺相應特殊立法和政策，以促成軌道交通投融資模式的多樣化，有效推進我國軌道交通的建設和發展。