聚焦《勞動合同法》１２大亮點

預計還需要一個適應過程，事業單第2條中華人民共和國境內的企業、出臺以后《中國家《勞動合

焦點1

學校、醫院等事業單位及民辦非企業單位要與職工簽訂勞動合同，勞動合同的適用范圍擴大。

某音樂學院是財政全額撥款的事業單位。曹某于2003年9月到音樂學院做代課老師（沒有正式編制的老師），并簽訂了聘用合同。2005年7月，音樂學院將曹某辭退，曹某被辭退前的月收入為1800元。曹某被辭退后，音樂學院未給予曹某任何經濟補償。為此，曹某向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，但是勞動爭議仲裁委員會以不屬于勞動爭議為理由不予受理。曹某又向當地人事爭議仲裁委員會申請人事爭議仲裁，結果人事爭議仲裁委員會同樣不予受理。

新法亮點

之所以會出現曹某這樣告狀無門、無處說理的尷尬事實，就在于《勞動法》規定的不明確。《勞動法》第二條只規定“國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者”，按勞動法執行。但是對于哪些人與國家機關、事業單位、社會團體之間建立的是勞動關系，沒有明確。至于民辦非企業單位，更是《勞動法》才出現的，對于民辦非企業單位與其員工之間簽訂的聘用合同、勞動合同究竟是勞動關系還是人事關系，各地處理起來也是五花八門。新出臺的華人民共和國勞動合同法》對此予以明確，“個體經濟組織、民辦非企業單位(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關系”，適用《勞動合同法》機關、事業單位、社會團體中的工作人員，建立了勞動關系的，也受同法》的約束。

《勞動合同法》出臺能否得到良好的貫徹執行，首當其沖的是國家機關及其直屬的機構，能否成為遵守《勞動合同法》的楷模，應與那些非公務員編制、非參照公務員編制的聘用職工、臨時職工簽訂規范的勞動合同。沖擊最大的要屬醫院、學校等傳統事業單位、社會團體，過去沿襲已久的所謂聘用合同制，現在要換成勞動合同制，職工聘用、離職后的處理事宜不再是靠家規了，而要依《勞動合同法》的約束。

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《勞動合同法》第2條中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。

國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。

同時，在附則中規定：事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行。

焦點2

沒有約定勞動報酬的按什么標準計算工資？

申訴人周某某原系某市毛紡織廠銷售科業務員，1998年9月7日經被訴人湖南省某某進出口總公司海龍國際貿易公司（后更名為某進出口總公司海龍公司）聯系商調，周某某調入其開辦的海龍服務部工作。1999年底，申訴人前往某某地區電化廠參加被訴人組織的聯歡途中發生車禍負傷在家休息。2001年4月被安排在被訴人財務部協助從事財務會計工作。此后一直在被訴人下設貿易部工作。被訴人從未在所在地勞動局所屬企業社會保險局為周某某繳納養老保險和待業保險金，亦從未讓其參加1991年以來的三次工資調整。2004年6月2日，申訴人周某某以在被訴人某進出口總公司誨龍公司處一直受到不公平待遇，工資、獎金、福利只有其他正式員工的一半，多次要求其解決末果為由，向當地勞動爭議仲裁委員會申訴，要求確認申訴人為被訴人的正式員工身份，享受正式員工待遇，補償不公平待遇所受損失，補辦申訴人的養老保險手續。

新法亮點

勞動者與用人單位沒有簽訂書面勞動合同，或者雖然簽訂書面勞動合同但是沒有約定勞動報酬的，一旦雙方因為勞動報酬問題發生勞動爭議，在舉證問題上會面臨很多困難。雖然最高人民法院司法解釋規定，因用人單位做出的減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。但由于雙方沒有約定勞動報酬，是否屬于“ 減少勞動報酬”的爭議，仲裁機構、人民法院一般會慎重考慮。即使舉證責任倒置，爭議處理也未必對勞動者有利，畢竟沒有一個最低限。《勞動合同法》對勞動者與用人單位沒有約定勞動報酬的情況，確定了一個基本標準：勞動者的勞動報酬應當按照企業的或者行業的集體合同規定的標準執行；沒有集體合同的，用人單位應當對勞動者實行同工同酬。這樣對于勞動者而言，有了一個最低限的保障，對于用人單位而言，也避免了個別勞動者漫天要價的情況。

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《勞動合同法》第11 條用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或集體合同未規定的，實行同工同酬。

第18 條 勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發爭議的，用人單位與勞動者可以重新協商；協商不成的，適用集體合同規定；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的，適用國家有關規定。

焦點3

簽訂無固定期限勞動合同的范圍得到了擴大，有利于保障就業的穩定

劉某是紡織廠的工人。她年輕時進廠正趕上勞動合同制，跟廠里簽了3年的勞動合同，連續簽了三次，截至2004年底，她在廠里已經連續工作了9年。2005年初，劉某的勞動合同到期，廠里決定跟她再續簽3年勞動合同。劉某要求簽一個無固定期限的勞動合同遭到拒絕，人力資源部經理說：“咱們廠里規定，合同期限只有1年、2年、3年三種。給你簽3年期的合同已經是最長的一種了，你就別不知足了。”劉某不服，遂咨詢當地勞動保障部門的意見，最后只好與單位簽訂了為期三年的勞動合同。

新法亮點

按照勞動合同的期限劃分，可將勞動合同劃分三種，有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同和以完成一定的工作為期限的勞動合同。其中，無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。一般來說，按照平等自愿、協商一致的原則，用人單位和勞動者只要達成一致，無論是初次就業的，還是固定工轉制的，都可以簽訂無固定期限的勞動合同。但是《勞動法》規定只有在特定情況下，勞動者有權要求訂立無固定期限的勞動合同，即勞動者在同一用人單位連續工作滿10年以上，當事人雙方同意續延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同。

而案例中的劉某顯然還不符合簽訂無固定期限勞動合同的條件。但是，《勞動合同法》出臺以后情況就大不一樣了。劉某在同一用人單位雖然連續工作不滿10 年，但是她與單位已經連續訂立三次固定期限勞動合同，劉某提出訂立無固定期限勞動合同后，單位就應當與其簽訂無固定期限勞動合同。

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《勞動合同法》第14 條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同： ( 一) 勞動者在該用人單位連續工作滿十年的； ( 二) 用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；(三) 連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者無本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

第82 條用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

焦點4

試用期的規定有利于保障職工權益

李鴻逋是新畢業的大學生，2006年1月應聘到一家高新技術企業工作。由于該企業可以解決北京市的戶口問題，因而求職者趨之若鶩。最后公司百里挑一選中了李鴻逋，他很高興地與單位簽訂了勞動合同。勞動合同期限為兩年半，試用期為半年。試用期工資為1200元/月，試用期過后工資為3000元/月。李鴻逋初時覺得很高興，后來了解一些法律知識后，總覺得公司對自己不公平。但咨詢過好幾個律師，都說公司的行為不違法。

新法亮點

這些律師的說法是有道理的。根據《勞動法》及勞動部的有關規定，勞動者簽訂兩年以下的勞動合同的試用期有明確規定，對于兩年以上的，只規定了最上限即不得超過六個月。因此有些用人單位有意最大程度地延長試用期。案例中李鴻逋與單位之間的勞動合同就屬于這種情況。根據《勞動合同法》的規定，“勞動合同期限一年以上三年以下的，試用期不得超過二個月”，如果李鴻逋與單位簽訂勞動合同是在《勞動合同法》實施后，那用人單位的行為就是違法的。根據《勞動合同法》的規定，這份勞動合同還有一處也是違法的，李鴻逋的試用期工資只有1200元，遠遠低于正式工期間的工資的80%，而這也是違反《勞動合同法》規定的。

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《勞動合同法》第19 條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同試用期不得超過六個月。

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動合同期內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

第20條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

《勞動合同法》還規定，在試用期中，除勞動者有不符合錄用條件、有違規違紀違法行為，不能勝任工作等情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

焦點5

競業限制（禁止）予以明確

某高新技術企業與其新聘請的高級工程師秦民斌簽訂勞動合同，勞動合同中約定工資標準為：基本工資1000元，崗位工資5800元，競業禁止即保密補償金為3200元。該合同還約定，在合同期內，除基本工資外，秦民斌享有根據公司業績、公司有關規章制度、公司對個人的考評結果發放的獎金，在獎金發放日仍被雇傭的條件下方可獲得任何獎金。鑒于公司對于商業機密的保護措施以及競業禁止的條款，故自員工入職起，每月工資總額中已含有競業禁止即保密補償金。該合同還約定競業禁止的期限為一年。秦民斌離開該公司后，又找了一家與原公司經營類似產品的企業。被公司以違反競業禁止約定為由訴上勞動爭議仲裁委員會，秦民斌堅持認為公司沒有在其離職后支付競業禁止補償金，因此自己并沒有違反約定。

新法亮點

所謂競業限制，是指對于特殊種類的職工，用人單位與其簽訂協議，約定其在離開本單位后的一定期限內，不得在生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系或其他利害關系的其他單位內任職，或自己生產、經營與原單位有競爭關系的同類產品或業務，但用人單位需向其支付一定的補償費。競業限制條款可以在簽訂合同時一并簽署，也可以在履行合同時補充簽署，還可以在解除勞動合同時簽署。但是，經濟補償究竟是什么時間支付，原勞動部的規定并沒有明確界定，象上述案例中勞資雙方約定在勞動合同履行期間支付競保密補償金應該也是符合勞動部的規定的。但如此一來，就會導致勞動者在競業限制期間沒有收入來源，因此也導致勞動爭議處理時各地的仲裁或判決尺度不盡相同。鑒于這一情況，《勞動合同法》作出了規定，“負有保守秘密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償?！边@就明確了用人單位支付經濟補償金必須是在競業限制期間內。勞動合同履行期間支付的經濟補償金應該算作工資范疇。因此根據《勞動合同法》，秦民斌的行為完全符合法律規定，不需要履行競業限制的約定。

另外，需要特別說明的是，現在很多用人單位與員工簽訂勞動合同，都含有競業限制條款，這是不合理的。根據《勞動合同法》，競業限制的人員僅限于“ 用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他知悉用人單位商業秘密的人員”。不屬于上述三類人員的勞動者，根本不應適用競業限制條款。

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《勞動合同法》第23條用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密和與知識產權相關的保密事項。

對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

第24條競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。

在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的禁止限制期限不得超過二年。

焦點6

大學生不用再為服務期過長發愁了——勞動者擅自解除勞動合同的“天價賠償”條款已經不復存在

劉某是新畢業的大學生，2001年8月應聘到一家國有企業工作。該企業地處上海市郊區，但可以為新近大學畢業生解決上海市的戶口問題，雖然工資待遇一般，劉某還是很高興地簽訂了勞動合同。為了將這批新來的大學生留在企業工作，人力資源部絞盡腦汁擬定了一份勞動合同。勞動合同約定服務期限為十年，服務期未滿提出解除勞動合同的，離服務期滿每差一年需支付違約金2萬元。工作到第五年，劉某覺得工作環境不適合自己，決定與單位解除勞動合同。單位要求劉某支付違約金，劉某不服遂向勞動爭議仲裁委員會申訴，最后勞動爭議仲裁委員會裁決劉某向公司支付10萬元的違約金。

新法亮點

有過象劉某這樣遭遇的年輕人不在少數，尤其是農村出身的大學生進入大城市工作都面臨戶口的問題，不少企業也以解決戶口為條件千方百計延長大學畢業生的服務期，他們需要支付一定的違約金才能贖回自己的“自由身”。《勞動合同法》實施后，這些年輕人就不必再為支付高額的違約金發愁了。根據《勞動合同法》的規定，勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。約定違反服務期違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。違約時，勞動者所支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。只有在用人單位為勞動者提供過專業培訓費用的情況下，勞動者違反服務期的約定才需要支付違約金?！秳趧雍贤ā愤€明確規定，除了違反服務期需支付應分攤的培訓費用以及違反競業限制條款需支付違約金之外，勞動者無需支付任何其他違約金。

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《勞動合同法》第22條用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。

勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

用人單位與勞動者約定服務期限的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期間的勞動報酬。

第23條規定，勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

第25條除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。

焦點7

勞動者以假學歷騙得勞動合同，工資該怎么付？

郁某于2002年4月9日應聘進入上海進念室內設計裝飾有限公司（以下簡稱“進念公司”）。同年5月11日，雙方簽訂了為期一年的勞動合同，合同期限為2002年5月11日至2003年5月10日，試用期自2002年4月12日至2002年5月10日。合同約定郁某任總報價師，并約定了月工資、獎金、保密補貼等。2002年9月30日，進念公司認為郁某在工作中嚴重失職且工作態度差，并認定郁某偽造同濟大學學歷及曾在上海榮欣家庭裝潢有限公司任工程總監的工作經歷，故作出《關于對郁某處理決定》：免去其總報價師職務，并予以立即辭退。同年10月28日，郁某辦理了離職人員移交手續。

同年11月11日，郁某向勞動爭議仲裁委員會提出申請，要求進念公司退還押金，支付獎金、工資等。同年12月5日，進念公司以郁某采用欺詐方式訂立勞動合同，

合同約定的工資條款無效為由提出反請求，要求郁某退還工資差額并賠償損失。2003 年1 月31 日，勞動爭議仲裁委員會裁決，因郁某2003 年1 月6 日、1 月22 日開庭未到庭，按撤回申請處理，同時也未支持進念公司的反請求。郁某、進念公司均不服仲裁裁決，分別于 2003 年2 月9 日、2 月14 日向法院提起訴訟，要求法院判令支持各自在仲裁時提出的請求。最后法院判決：一、進念公司退還郁某押金；二、進念公司支付郁某2002 年7 月至10 月的未發工資、獎金。

新法亮點

對于無效勞動合同的處理，始終是勞動爭議處理過程的一個疑難問題。一般來說，無效勞動合同多數情況下是由于用人單位的原因導致的。由于用人單位的原因導致勞動合同無效而給勞動者造成損害的，應當比照違反和解除勞動合同經濟補償金的支付標準，賠償勞動者因合同無效所造成的經濟損失。如果是由于勞動者的原因造成勞動合同無效，勞動報酬標準又該如何支付呢？《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》規定，勞動合同被確認為無效后，用人單位對勞動者付出的勞動，一般可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標準支付勞動報酬。除了可以按司法解釋的規定處理外，《勞動合同法》還規定，可以參考集體合同規定的標準以及參照本單位的職工平均工資確定。

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《勞動合同法》第28條勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

焦點8

追討欠薪終于可以越過勞動爭議仲裁程序，直接訴諸法院了

每年歲末，正是進城務工人員大批返鄉的時候。小李等二十人是來自山東農村的農民工，在天津一建筑工地打工，到了2006 年底，問建筑公司要工資回家過年，誰知建筑公司以公司近年效益不好無法支付工資為由，拒絕支付工資。小李于是找到法院準備起訴建筑公司，立案庭的法官了解情況后，問他們有沒有工資欠條，小李和同事手上沒有工資欠條，因此法官建議小李直接向勞動爭議仲裁委員會申訴。

新法亮點

每到歲末年關，各地各級政府幫助農民工追討工資就成為熱點。由于我國的勞動爭議處理機制，職工向用人單位追討工資需要經過勞動爭議仲裁程序，然后才能法條鏈接進入訴訟程序。曠日持久的勞動爭議處理程序，遠不是這些弱勢的勞動者所能承受的。為了簡化程序，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（ 二）》第三條規定，勞動者以用人單位的工資欠條為證據直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的，視為拖欠勞動報酬爭議，按照普通民事糾紛受理。如果勞動者沒有工資欠條呢？人民法院還是不能受理。《勞動合同法》規定，用人單位拖欠或者未足額發放勞動報酬的，勞動者就可以依法直接向當地人民法院申請支付令。

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《勞動合同法》第30 條 用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發出支付令。

焦點9

公司合并、分立后勞動者的勞動合同誰來負責？

張松是某國有企業的銷售經理，2005年底就在公司工作滿十年了，與公司簽訂的勞動合同也是2005年12月底到期。正好2005年年底該國有企業因為計劃上市，將原有的企業分為兩家企業，一家為股份制公司，另一家是有限責任公司。員工可以根據自己的職位與工作性質選擇一家企業就職。張松找到領導，表示自己愿意服從統一分配，但是要求簽訂無固定期限的勞動合同。遭到人力資源部總經理的拒絕，理由是與新的企業簽訂勞動合同是重新開始，與以前無關。張松氣沖沖地跑到勞動爭議仲裁委員會要求申訴，但是被仲裁員勸回，理由是公司的做法并無不當。

新法亮點

隨著國有企業改制的進一步深化以及市場競爭的加劇， 企業合并、分立、重組的現象越來越普遍， 企業職工的勞動保障問題益發凸顯。由于《勞動法》是在1994 年頒布，很多情況是當時料想不到的，現在表現出明顯的滯后性。根據《關于貫徹執行＜ 中華人民共和國勞動法＞ 若干問題的意見》，“ 用人單位發生分立或合并后， 分立或合并后的用人單位可以依照其實際情況與原用人單位的勞動者遵循平等自愿、協商一致的原則變更原勞動合同?！睋?， 張松的企業要求重新簽訂勞動合同，并無不當。但是這種做法影響了職工的合法權益，《勞動合同法》實施后，象張松這種情況完全可以要求新單位與自己簽訂無固定期限勞動合同。

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《勞動合同法》第34 條 用人單位發生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續有效，勞動合同由承繼其權利義務的用人單位繼續履行。

焦點10

用人單位違法可要小心了，勞動者解除勞動合同更自由

張洪斌是某醫藥公司新招來的研究生，與公司簽了為期3年的勞動合同，合同約定如果張洪斌單方面解除勞動合同，需要支付3萬元的違約金。由于公司給他的待遇未達到預期的期望值，因此張洪斌一直在想辦法如何早點離開單位而不支付違約金。一天，機會來了，張洪斌發現公司給他發的工資條上的繳費基數低于他的實際工資標準。于是，他就以公司故意少繳社會保險費為由，向單位遞交了解除勞動合同通知書。公司向勞動爭議仲裁委員會申訴，要求張洪斌支付勞動合同約定的違約金。勞動爭議仲裁委員會支持了公司的主張，建議張洪斌找勞動保障監察部門解決少繳社會保險費的問題。張洪斌始終不解：“為何公司違法還判我輸了呢？”

新法亮點

根據《勞動法》第32 條的規定，“ 有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：（一）在試用期內的；（ 二）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；（三）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。”只有符合以上情形的，勞動者才可以隨時解除與用人單位的勞動合同。上述案例中是用人單位未依法繳納社會保險費，不符合上述情形，因此張洪斌在勞動爭議仲裁中敗訴。

《勞動合同法》對勞動者的保護范圍進一步擴大，除了勞動法規定的三種情形外，存在用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費等六種情況之一時，勞動者也可以隨時解除勞動合同。如果張洪斌是在《勞動合同法》實施后，以企業未依法繳納社會保險費而單方面解除勞動合同，那是完全合法的行為，在勞動爭議仲裁程序中敗訴的就應該是用人單位。

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《勞動合同法》第37 條勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前3 日通知用人單位，可以解除勞動合同。

第38 條 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（ 一） 未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（ 二） 未及時足額支付勞動報酬的；（ 三） 未依法為勞動者繳納社會保險費的；(四)用人單位位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者合法權益的；（五）因本法第26條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

焦點11

經濟補償金的范圍在擴大，用人單位終止或解除勞動合同的成本在增加

江文永是某IT公司2004年7月新招來的大學畢業生，與公司簽了為期5年的勞動合同，如果江文永單方面解除勞動合同，需要支付違約金，違約金的數額距離服務期滿每差一年支付違約金1萬元，不滿一年的按1萬元計。

2007年3月，江文永發現公司給他發的工資連續兩個月都是晚發了10天（單位應該每月10日發工資，而他銀行賬戶上都是20日才收到工資）。于是，他就以公司無故拖欠職工工資為由，向單位遞交了解除勞動合同通知書，并要求公司依據《勞動合同法》支付解除勞動合同的三個月經濟補償金。公司人力資源部的經理對此做了解釋，江文永表示可以理解，但是自己并不會改變初衷。人力資源部的經理馬上變了臉色，表示江文永要求經濟補償金沒有任何法律依據，公司要求江文永支付3萬元的違約金是合理合法的。因此公司拒絕辦理離職手續，雙方將此事提交了勞動爭議仲裁。

新法亮點

根據勞動法第32條第3款的規定，用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同。江文永所在公司雖然只拖欠職工工資十天，但是也屬于此種情形，江文永依法解除勞動合同是合法的，不需要支付任何違約

金。

但是，江文永要求公司支付三個月的經濟補償金也沒有法律依據，江文永與公司解除勞動合同的時間是在2007年3月，《勞動合同法》還沒有頒布，因此不適用《勞動合同法》。

根據《勞動合同法》規定，凡符合以下情形的，用人單位都應該向勞動者支付經濟補償金，標準為按照勞動者在本單位工作的年限支付：

一、有下列情形之一的，勞動者通知用人單位解除勞動合同的：

(一)用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或勞動條件的；(二)用人單位未及時足額支付勞動報酬的；(三)用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；(四)用人單位的規章制度違反法偉、法規的規定，損害勞動者權益的；( 五) 用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背其真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；( 六) 法律、行政法規規定的其他情形。

二、用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，無需事先告知用人單位。

三、用人單位與勞動者協商一致，解除勞動合同的。

四、有下列情形之一的，用人單位依法與勞動者解除勞動合同的：

( 一) 勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；( 二) 勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；( 三) 勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

五、企業依此破產法規定進行重整裁減人員的，需要給被裁減人員經濟補償。

六、除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情況外，勞動合同期滿而終止的。

七、用人單位被依法宣告破產的，用人單位被吊銷 營業執照、責令關閉、撤銷或用人單位決定提前解散的。

八、法律、行政法規規定的其他情形。

法條鏈接

《勞動合同法》有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；（二）用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的；（三）用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的；（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的；（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情況外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的；（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的；（七）法律、行政法規規定的其他情形。

焦點12

124萬經濟補償金已成絕唱

任先生是原大通國際運輸有限公司副總裁，年近52歲，1985年便到大通公司工作，是其七位創始人之一。在公司與港方重組并改名為嘉里大通物流有限公司后，他被調升為公司的高級顧問，年平均工資達124.68萬元。半年后，他被公司終止了勞動關系。之后任先生將嘉里大通公司訴至法院，索要法定的經濟補償金共計187萬元，此外還要求公司為他轉移檔案，并支付他9個月的工資損失及保險100余萬元。法院對此案作出一審判決:嘉里大通公司于判決生效后7日內向任先生支付解除勞動合同經濟補償金124.68萬及其50％的額外經濟補償金62.34萬，共計187萬元。二審法院審理后認為，嘉里大通公司因對雙方爭議的事實與任先生產生分歧，并形成訴訟，故該公司不屬于無故未按規定支付先生經濟補償金，因此任先生要求嘉里大通公司支付50%額外經濟補償金的請求，不符合《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》中規定的支付條件，二審不予支持。最終二審判決嘉里大通公司向任先生支付經濟補償金124.68萬元。

新法亮點

依據現行規定，經濟補償金的支付標準是一般以職工離職前十二個月的月平均工資作為計算標準的，據實計算，沒有上限下限。對于因為身體原因退出工作崗位，客觀情況發生重大變化導致勞動合同無法履行的以及企業瀕臨破產必須裁員的勞動者，實行保護措施，用于計算的月平均工資標準不得低于企業月平均工資?！秳趧雍贤ā穼嵤┖?，經濟補償金的月平均工資標準受到了限制，最高不得超過當地人均工資的三倍。由于經濟補償金最多不超過十二個月，如果依據《勞動合同法》，任先生的獲賠金額最高不超過10萬元（北京市2005年平均工資為32808元）?！秳趧雍贤ā逢P于經濟補償金的規定，使今后企業裁人的經濟成本明顯降低。

法條鏈接

《勞動合同法》第47 條 經濟補償按照勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上未滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月的經濟補償。

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。

本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。