現代憲法的變遷與互動模式

K.C.惠爾教授的《現代憲法》正如譯者翟小波所言，“簡明、精練、扎實、通透而中肯”(見本書第147頁譯者說明。以下引用該書只標頁碼)。這本書在內容和邏輯上可分為相對獨立的兩個部分，前一部分可以看作是關于憲法的概念和分類的闡述。后一部分涵蓋了立憲主義的價值、憲法變遷以及憲政秩序維護這樣的宏大論題。本文主要針對“憲法的變化”這一問題做一些解讀，在筆者看來，對于這個問題的論述不僅在內容和篇幅上占據了本書的大部分，而且從《現代憲法》這一標題所揭示的憲法的流動性、時代性看，這個問題也更切近本書的核心。

一、憲法的含義

要理解惠爾所說的“憲法的變化”，首先要知道他究竟是在何種意義上使用“憲法”一詞的，“憲法”又包含怎樣的具體內容。在本書的第一章他給出了立論的基礎。

惠爾指出，“憲法”在一般政治事務討論中，至少有兩種用法：第一，被用來描述國家的整個政府體制，即“確立和規范或治理政府的規則的集合體”(第1頁)。所謂“規則的集合體”包含法律規則和非法律規則兩部分。前者是能夠被法院承認和適用的；而后者雖然名義上不是“法律”，法院可以不予承認，但是在規范政府運作方面，與前者有著相同的效力，譬如習慣、風俗、默契或慣例等等。第二，“憲法”不被用以指稱這些規則的集合體，而是指它們的“選集”，且僅僅指法律規則的選集。也就是說，廣義而言，所有關于規范政府運作或者治理政府的規則都可以看作是整個憲法“集合體”的一部分，包括成文法律、政府法規、法令、法院判決、風俗或習慣等等；狹義上，“憲法”主要是指成文的憲法典和與之緊密相關的少數“憲法性法律”。本書采用的是狹義的憲法概念。

憲法起源于人們的這樣一種信念：把政府據以建立和行動的根本原則寫入文件具有必要性。而現代意義的“憲法”則始自1787年美國憲法。自此，“用書面文件規定政府組織的原則”，被很好地確立下來(第2頁)。還須注意的是，憲法只規定了政府組織的普遍原則，而政府的具體組織和運作的依據通常是由議會通過的普通法律。憲法與普通法律存在著職能的分離，普通法律補充和修正存在于憲法中的規則(第3～4頁)。此外，憲法還受司法解釋以及習慣、風俗和慣例的補充、修正甚或廢止。需要銘記的是：“如果要理解某國憲法的意義，或描述其運作，或判斷其優劣，就必須在整個憲法規則的更廣泛的背景下來思考它，憲法只是其中的一部分，盡管是最重要的一部分”(第4頁)。惠爾特別提醒人們，憲法在形式上的規定同實踐中的情況經常有出入，而且很多國家沒有真正的憲法政府。這樣的事實，對憲法學者而言卻很有啟發性。

二、影響憲法變化的基本力量

惠爾列舉了諸多引發憲法變化的力量，我們在這里擇要分析幾種。雖然這些力量不必然導致“憲法措辭”的變化，但是可能導致憲法意義的變化。

政府集權程度的增加是引發憲法變化的基本力量之一。促使政府集權程度增加的因素很多，“戰爭和對戰爭的恐懼、經濟危機、福利國家的政策、普選權和民主制的成長、對條件平等的要求，都導致這樣一種情境：在其中，執行者應當擴大其權力，被認為是合適的原則。行動必須迅速或秘密，問題很復雜和不確定，政策的執行需要大量管理者、計劃者和控制者，這些都導致執行者的規模和權力的擴張”(第70頁)。行政機構的膨脹和行政權的擴張表現出現代憲法所面臨的兩難：一方面，近代憲法所確立的權力分立與平衡是憲政的基本結構，即使是現代憲法政府，權力也必須受到制衡；另一方面，現代民主的普遍發展和人權呼聲的高漲又要求政府能有快速、積極、靈活的行動。現代技術革命也導致了行政權的擴張，如戰爭武器的發展、通訊手段和信息技術的發達，在促進政府效能的同時也為政府提供了新的管制領域。

政黨也是促成憲法變化的重要因素。憲法只是提供了政黨政治活動的合法性框架，是民主政治的“骨架”，政黨才是構成憲法政治的真實血肉，是他們“給予政治體以生命和個性”(第71頁)。但是各國具體的政治實踐表明，政黨對于憲法運作的影響會有差異，例如法國的多黨制造成了政府的嚴重不穩定，這與荷蘭、比利時等國家實行多黨制所帶來的政治和諧明顯不同。

“憲法受到人民對它的想法、人民對它的態度的影響。”人民對于憲法的態度將決定憲法的實際地位。如果人民尊崇憲法，那么他們就會從內心深處確信，憲法所規定的內容是值得追求并可以實現的。只有這樣，當憲法遭到破壞時，人民才會以行動維護憲法。

三、憲法變化的途徑

有關“憲法變化”的規范構建關系到憲法的適應性與穩定性的協調統一。如何保證憲法是“活的憲法”(1iving constitution)，而不會因條文的剛性而僵化和滯后，是憲法政治的一個現實課題。

(一)憲法修改

一般來說，各國憲法中都明文規定了修憲的程序。基于各國不同的憲政實踐，修憲的程序并不相同。但在各種修憲程序背后有一些體現了憲政精神的共同原則。惠爾認為：

在大多數現代憲法中，修正程序似乎旨在維護下述四個目的中的一個或多個。第一，憲法的變化，只能審慎為之，不可輕率或反復無常；第二，在憲法變化完成之前，應給人民表達意見的機會；第三，在聯邦之中，各成員州和中央政府的權力，不可由任何一方單獨變更；第四，“個人或共同體的法權——例如少數民族在語言、宗教或文化上的法權——應該受到保障”(第79頁)。

他進一步斷言，“幾乎所有剛性憲法的修正程序都可依這四個因素中的一個或多個而被充分解釋”。

第一個原則是不證自明的，所以惠爾著重闡述了其他三個原則。

1、尋求人民意志

在現代憲法的形成過程中，人民被賦予了神圣的主權者地位——“我們人民”構成了現代憲法的根基、憲法變化的動力以及賦予憲法變化規范力的“主權者決斷”力量。根據人民主權原理，人民應當在憲法修改程序中有發言權。人民意志被賦予了絕對的正當性，剩下的問題就是如何“發現”和“尋求”人民的意志。這將基于各國的制度選擇，以多種不同的方式實現。

現代憲法確立的民主程序中，代議制度首當其沖。作為人民代表組成的代議機構，自然要努力使由民意所達到的“公意”反映到法律規范體系中去。立法機關作為民意代表當然有“尋求”人民意志的義務，這也是立法機關保障自身權力的要求。因此，各國憲法修正案的提議權一般會交給代議機關。另外，代議機關也可以通過延遲修正案表決的方式間接地獲取民意，例如比利時、丹麥等國憲法修改程序規定，修正案最終表決之前，代議機關要重新舉行選舉，修正案必須獲得前后兩次國會的多數(嚴格者要求三分之二)通過。

在修改過程中通過人民復決權的行使獲取民意。有些國家的憲法規定了修正案通過之后的人民復決程序，如法國第四共和國憲法、意大利1948年憲法和智利1925年憲法。

在修憲過程中通過賦予人民創制權獲取民意。例如瑞士和美國一些州的憲法修正程序，顧及了一定數量或者比例的人民直接提出憲法修正案的權利，這種直接的民主制度更為有效地反映了人民的意志。

2、聯邦和成員的權力各有限制

聯邦政府和成員政府的權力相互制約成為一項基本的原則。它們的權力劃分在很多情況下是由憲法明文規定的，并且是憲法文本中不可修改的“核心領域”，如美國、德國等聯邦制國家就是如此。“憲法修改過程的設計，必須確保，中央政府或其構成的政府的任何一方的單方面行為，都不能變更憲法中的權力劃分”(第81頁)。

聯邦制與民主有著內在的關聯。聯邦制國家的修憲過程往往有人民的直接參與，例如瑞士和澳大利亞。“它規定，一項修正案，在中央立法機關的兩院通過后，必須提交人民公決。該修正案要被通過，必須要不僅被投票的所有選民的多數接受，而且要被構成聯邦的多數單位的多數投票的選民接受”(第81頁)。人民實質性地參與修憲過程，既是公民身份的要求，更是人民主權的體現。通過民主參與修憲過程，修正案的正當性得到保證，憲法的變遷和發展也就具有了“我們人民”式的感召力和動力根基。

3、保障少數群體權利

在現代民主體制的國家里，多數人統治的原則是毋庸置疑的。可是，多數人的統治或者民主并不意味著可以忽略少數人的選擇和價值判斷。少數人權利的保障也是民主體制所應關注的問題。大多數情況下，少數群體總與一定的種族、語言、文字等相關聯，這些往往也成為憲法所保障的對象。在很多國家，對少數群體的權利保障較之權力劃分的保障更為嚴格和絕對。

(二)司法解釋

在許多國家，司法解釋是促使憲法變化的重要途徑，通過對案件的司法裁決所實現的司法釋憲比修憲更經常，也更靈活。

法院和法官解釋憲法的正當性何在?這是實行司法審查制的國家面臨的一個固有的詰難。在有爭議的案件中，法官可依職權確定什么可以作為法律適用，憲法從可適用性上構成“法律”的一部分，也就是說“憲法也是法律”。美國的馬歇爾大法官在1803年審理馬伯里訴麥迪遜一案時，有如下論述：

說明什么是法律顯然是審判機構的范圍和義務……那些將規則適用于特定案件的人，必須應該闡明和解釋這個規則。如果兩個法律相互沖突，法院必須就它們的適用作出決定。所以，如果法律和憲法相抵觸，如果法律和憲法都適用于某個特定案件，法院就必須要么忽視憲法、依據法律來裁判案件，要么忽視法律、依據憲法來裁判案件，法院必須決定這些沖突的規則中，哪一個支配這個案子。這恰是審判義務的真正本質。如果法院要尊重憲法。如果憲法高于立法機關的任何普通法律，那么在都適用于這個案子的憲法和普通法律中，支配這個案子的是憲法而非普通法律(第95頁)。

法院必須根據權力分離原則行事。法院解釋憲法的權力有兩種來源途徑：第一，通過憲法以及相關法律的明確授權和承認。第二，“在一些情形下，司法解釋憲法的權力，是從憲法和審判權的性質中推導出來”(第95頁)。美國就屬于后一種情況。

大部分英美法系國家由普通法院進行違憲審查，而且取得了相當大的成就。司法機關進行憲法解釋必須遵循一定的規則或者慣例。一般來說，法院不能主動行事，只有在案件的訴訟涉及憲法意義的問題時才可以解釋憲法。雖然有些國家如愛爾蘭、加拿大和印度的法律規定行政機關可以將議會法律或行為或相關法律問題提交法院進行審查，但是主動行事的仍然不是法院。憲法解釋的啟動需要法律的明確規定，要符合受案要件才可以進入相關的解釋程序。而且，有的國家對于法院的管轄范圍有明確的規定，有些憲法問題法院是無權干涉的。當然，還有些國家禁止法院管轄與憲法有關的問題，并以此為不可動搖的原則，例如以法國為代表的歐洲大陸國家。

雖然法院可以解釋憲法，但是這種解釋僅僅限于“憲法語詞所容許的界線之內”。這是成文憲法施與憲法解釋者的限制，法官的職責不允許其超越條文規定。他們可以解釋單詞和術語的內容，可以對以前的判決進行修正、補充和提煉甚至廢除或者重新作出相反的判決。我們可以看到在司法審查制度成功地持續運作的國家，司法解釋對于憲法變遷以及相關爭議的解決的重要性。

現代憲法所具有的明顯特征是：在集權化和加強人權保障兩個方面，司法解釋都起到了至為關鍵的作用。現代憲法的集權化特征表現為中央政府權力的集中以及行政機關的集權傾向。美國在二百多年的釋憲過程中，涉及國會的州際貿易管制的案件很多，法院都必須根據憲法中“國會有權力……管制若干州之間……的商業”的規定進行解釋。法院基本上都采取了擴張解釋，不同程度地加強了國會立法權力以及聯邦政府的事務范圍，有效地控制住各州的關稅壁壘和地方貿易保護，適應了美國過去兩百多年的經濟、商業、工業和交通革命的要求。在戰爭和其他緊急事態中，行政權的擴張也在司法解釋中被法院認可。另一方面，當涉及憲法中的權利話語時，也需要法院在具體的案件中確定其具體的法律意義和保障范圍。

還須明確的一點是，司法審查的成功需要高水平的法官。違憲審查制度的良好運行，需要以良好的憲法為基礎，憲法的適應性取決于自身的規范程度。

(三)憲法慣例和習慣

憲法修改和司法解釋都是得到法院的承認和適用的，都具有正式的法律規范效力。除此之外，“藉助習慣和慣例，嚴格意義的憲法之法律被一套規則集合所補充，這些規則雖然不是法律的一部分，但卻被認為是有約束力的，它規范著一個國家的政治機構，顯然構成了政府體制的一部分”(第115頁)。無論是在有成文憲法典的國家還是在沒有憲法典的國家，憲法慣例和習慣都發揮著重要的作用。

憲法慣例和習慣發生效力的方式有兩種，第一，慣例和習慣可以廢止憲法的某個條文。這種廢止不是對憲法條文做形式上的修改，而是令它在事實上不可能發揮作用。例如很多君主立憲國家的憲法中規定的國家元首否決或者拒絕同意立法機關制定的法律的權力，實際上被慣例廢止了。第二，慣例和習慣可以補充憲法。這主要體現在議會的立法程序中，議會組織法和程序法的相關內容更多地受到慣例和習慣的約束，并且對于立法結果有重要的影響。

在很多情況下，憲法與慣例、習慣是相互作用的，甚至慣例和習慣可以通過憲法修正案或者法院的承認，構成憲法的組成部分。“某些導致憲法變更的因素，自身并不表現為帶來某些形式的憲法修正案，也不表現為提供某些會引發須由法院判決的管轄權爭議的情勢，而僅導致某種諒解、慣例或習慣的確立：它們雖不是法律規則，但將影響憲法中規定的法律規則的運作”(第76頁)。

正式修改憲法的機制的啟動程序復雜，在修改過程中可能會遇到許多困難，而憲法慣例和習慣可以彌補其不足，使得憲法變遷更加靈活。但是，“慣例亦有其限度；它們并非戰無不勝。它們可能延擱和減輕憲法的困難，但卻不能最終消除此種困難；這些困難，只有正式的憲法修正案或司法解釋，才有能力來解決”(第130頁)。憲法修改、司法解釋以及憲法慣例和習慣并非截然分開，在一個憲政制度運轉良好的國家，“這三種過程相互影響、修正、補充，有時也相互抵消。為了解釋的目的，它們被分開；但是，在日常的憲法運作中，它們是一起運作。它們相互的重要性，隨時間和地點而有所不同。憲法健全性和靈活性，它的成長和力量，依賴于它們的有效配合”(第77頁)。

四、憲法變遷與“憲法政府”

在一個持續的憲法變遷過程中如何確保“憲法政府”的安定性?首要的問題在于如何理解“憲法政府”。作者給出的答案是：“憲法政府不僅指符合憲法條文的政府。它指的是以規則為根據的政府，它是與專制政府相對的政府；它指的是受憲法條文限制的政府，而非只受行使權力的人的欲望和能力限制的政府”(第131頁)。

盡管憲法政府的前途如何難以預言，但是我們可以先明確憲法政府的“敵人”。穩定的秩序是維持憲法政治的前提，暴力是憲法政府的頭號敵人。雖然近代憲法的產生伴隨著暴力和妥協，但憲法政治一旦被確立，激進的暴力行動就會成為既定憲法秩序的敵人。戰爭是與憲法政府對立的第一種暴力，往往會將政府帶入緊急狀態，在緊急狀態下，憲法中的大量條款就會中止發揮效力。西方法諺有云：“戰爭讓法律沉默”，講的就是這個道理。

經濟貧困、饑荒、瘟疫和自然災害，也可能導致憲法政府削弱。在這些危急時刻，憲法對于政府的一般限制會隨著客觀情勢的需要而中止或者蕩然無存。政府的直接行動將失去憲法的約束。“危機或緊急狀態中的政府很少是憲法政府。和平和繁榮是憲法政府的堅強的同盟。”(第132～133頁)。

憲法政府的核心是政府權力的有限性。各種形式的專制主義都是憲法政府的敵人。正如惠爾所言：“旨在建立全能政府的任何觀點和任何有組織的運動都毫無疑問是反對憲法政府的力量”(第133頁)。專制主義有不同形式的外衣、名號，有的甚至冠冕堂皇。而存在高于憲法或不受憲法限制的權力是專制主義的根本特征。可以斷言：“專制主義前進，憲法政府就萎縮”(第133頁)。

民主是先賢們發明的抵抗專制主義牢籠的利器，但憲法政府可能并非民主政府，很多例子表明，“貴族制和寡頭制的政府也可能是憲法政府”(第134頁)。關鍵在于權力的制約和平衡，即是否是有限政府。民主并不能有效地反對專制主義，在某種意義上民主帶有攻擊性。因為民主意味著平等，意味著權力的分化和等級制度的瓦解，意味著大眾的崛起和貴族的衰落。作為法國大革命中最后的貴族，托克維爾看到了民主力量的不可阻擋，但他同樣洞察到民主也可能變成暴民統治和多數人專制，摧毀其他制約政府的力量，譬如貴族階層、知識分子群體等等。民主本身甚至可以造就新的專制力量和新的獨裁階級。托克維爾在《論美國的民主》中說：“專制和獨裁的政府最容易在一個社會處境平等的人民中確立”，這道出了民主的潛在弊端和危險性。所以，民主本身并不能孕育出憲法政府，二者更不能等同。

民主作為對抗專制主義的攻擊性力量是必要的，但是對抗專制主義的防御性力量同樣重要，這種防御性的力量就是自由。自由才是專制的對立面。在民主國家，人們往往可以為了平等而放棄自由，可是沒有自由的平等真是我們所希望實現的嗎?在某種意義上，專制也可以創造平等，但這種平等是一種更深的強制。所以，二十世紀才會出現如此多的依靠大眾普選而攫取權力的專制主義。這是二十世紀民主制發展的一個慘痛教訓。“只有民主意味著自由和平等時，我們才能有把握地指望它孕生出憲法政府。”“如果民主政府要成為憲法政府，它就必須保存自由”(第134頁)。“對那些珍視當代憲法政府的人來說，他們面臨的問題是，怎樣確保民主政府同時又是憲法政府”(第134頁)。托克維爾指出了民主時代或者新時代所面臨的問題：如何在民主社會中確保自由。對于憲法來說，問題就是如何在規范構建中保持民主與自由之間必要的張力：促進民主的健康發展和保障適度的自由空間。與此同時，憲法還要整合民主和自由，防止民主蛻變為多數派的暴政或自由被濫用而成為無政府主義。

“也許，憲法政府在現代面臨的最困難的問題是，怎樣成功反對它的敵人，同時又能存活下去”(第134頁)。憲法政府的穩定性首先會在國家或政府的危急時刻受到挑戰：憲政因為緊急事態而被迫中止。這種情況下的中止是合理的，也是合乎憲法的。危險在于“暫時的獨裁可能會變成既定的或永恒的暴政”——危難中被授予最高權力的人，在危機消除之后也不情愿放棄這種權力。這樣的擔心不無道理。對于緊急權力的運用往往要求統治者有很好的憲政素養和政治理性，也反映了一國憲法的發展水平。

面對少數派對于憲法政府的攻擊，憲法該如何自處，或許是今日的憲法政府所面臨的最嚴重的問題。也就是說，當“攻擊者利用憲法政府所給予它們的自由和特權來發動推翻憲法政府的運動”(第135頁)時，如果憲法政府宣告剝奪反對者批評和反對政府的自由，那憲法政府本身的原則和精神就將遭到破壞，這無異于自我否定，但“容忍和鼓勵那些反對憲法政府的人，確實是不符合憲法政府之精神的”，是不能接受的。問題的關鍵在于如何既保證憲法秩序的穩定性，又不斷然壓制或剝奪反對者的自由，既允許申辯和表達，又有公正的司法機構的判斷。惠爾認為，對這一理論難題和實踐困境還需要繼續思考。

(《現代憲法》，[英]K.C.惠爾著，翟小波譯，法律出版社2006年6月版，16.00元)