“經(jīng)濟憲法”奠基

經(jīng)過13年漫長立法進程，作為國家“經(jīng)濟憲法”的反壟斷法終獲通過，但諸多要件如“關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)”、反壟斷委員會的設(shè)立、反壟斷執(zhí)行機構(gòu)的確定、國家安全審查制度的建立，仍有待細(xì)化和明確

幾乎沒有懸念，8月30日下午，十屆全國人大常委會第29次會議以150票贊成、兩票棄權(quán)，表決通過了《反壟斷法（草案）》。醞釀了整整20年、立法進程跨越13個春秋的中國反壟斷法就此誕生。

這是一部意義重大的法律，在西方國家號稱“經(jīng)濟憲法”；這也是一部不被眾多專業(yè)人士看好的法律，其能否有效執(zhí)行充滿疑問。

這是一部備受關(guān)注的法律，幾乎每一個立法階段都為國內(nèi)外輿論所聚焦；這也是一部充滿爭議的法律，從適用范圍到執(zhí)法機構(gòu)，很多問題至今仍沒有明確答案。

進步與妥協(xié)

據(jù)《財經(jīng)》記者了解，反壟斷問題在中國很早就受到關(guān)注。早在1987年8月，國務(wù)院法制局成立反壟斷法起草小組。自此，反壟斷立法提上議事日程，距今整整20年。

但由于其時立法條件不成熟，立法機關(guān)采取了“反壟斷”和“反不正當(dāng)競爭”兩法分立的模式。八屆全國人大常委會于1993年9月通過了《反不正當(dāng)競爭法》；此后，1994年反壟斷法被列入立法規(guī)劃。當(dāng)年5月，反壟斷法起草小組正式成立，小組成員主要來自當(dāng)時的國家經(jīng)貿(mào)委和國家工商局。反壟斷立法工作正式啟動。

自此后的13年里，反壟斷法從八屆全國人大常委會開始，每一屆都列入立法規(guī)劃，但立法進展緩慢，爭議重重，波折不斷。直至2006年6月，反壟斷法草案終于提交全國人大常委會首次審議。該法律草案明確了壟斷的基本概念，并對壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中等實體內(nèi)容作了規(guī)定，又對反壟斷機構(gòu)的設(shè)置與職責(zé)、調(diào)查與處理程序、法律責(zé)任等內(nèi)容分別進行了界定。該法律草案還設(shè)專章規(guī)定了反對行政壟斷的內(nèi)容（參見《財經(jīng)》2006年第13期“反壟斷法‘上會’一波三折”）。

至此，立法進程取得實質(zhì)性突破。初次審議后，全國人大法工委將該法律草案印發(fā)中央各部門，各省市機關(guān)，以及高校等研究機構(gòu)全面征求意見。在對相關(guān)意見匯總后，法工委經(jīng)濟法室對法律草案進一步做了修改。此后，今年6月、8月，反壟斷法草案兩次進入全國人大常委會會議審議，并最終獲得通過。

最終出臺的《反壟斷法》總計八章57條。在一些有爭議的敏感問題上，法律條文采取了回避或者模糊的方式。

清華大學(xué)法學(xué)院教授、中國商法研究會會長王保樹告訴《財經(jīng)》記者，反壟斷法設(shè)專章規(guī)定了反對行政壟斷（第五章“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”），但在總則中，壟斷的定義里面卻沒有列入行政壟斷。《反壟斷法》第三條規(guī)定，壟斷行為包括：其一，經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議；其二，經(jīng)營者濫用市場支配地位；其三，具有或可能具有排除限制競爭效果的經(jīng)營者集中。這樣的規(guī)定明顯地體現(xiàn)出法律的不協(xié)調(diào)。

據(jù)悉，之所以出現(xiàn)這樣的情況，是立法者為了確保法律出臺而不得不做出的妥協(xié)。事實上，當(dāng)前中國最主要的壟斷便是行政壟斷，在經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中，盡管市場已經(jīng)基本形成自由競爭局面，但各個行業(yè)中仍或多或少殘留著政府主導(dǎo)的影子，行政權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟的現(xiàn)象還很難消除。更多的時候行政權(quán)力不一定是直接干預(yù)經(jīng)濟，而是把自己的影響力滲透到經(jīng)濟活動中。所以，電力、電信、郵政、民航、鐵路等以前直接從國家部委分離出來的行業(yè)壟斷固然難以根除，一些公用事業(yè)部門，諸如教育、醫(yī)藥、出版、旅游等行業(yè)及他們的中介機構(gòu)的壟斷行為同樣隨處可見，地方保護主義更是普遍。由于反壟斷法的出臺將會觸及這些部門的利益，所以，中國的反壟斷立法實際上一直或多或少受到來自某些行業(yè)以及政府部門的抵制。

正是為了減少法律出臺的阻力，反壟斷立法中，有關(guān)反對行政壟斷的內(nèi)容曾一度被整體刪除，盡管后來做了恢復(fù)，但力度弱了很多。而最終出臺的法律文本，一方面是在壟斷的定義中沒有規(guī)定，相當(dāng)于不把行政壟斷作為壟斷行為，不和經(jīng)濟壟斷平等對待。另一方面，盡管明確了行政壟斷的危害，但在法律責(zé)任方面卻沒有實質(zhì)性規(guī)定，只要求上級行政機關(guān)給予行政處分。

王保樹認(rèn)為，這樣的規(guī)定不但難以糾正禁止行政壟斷產(chǎn)生危害，甚至，行政壟斷可能由此變本加厲，因為其違法成本顯然要比經(jīng)濟壟斷低。“既然低，為什么不搞？”王保樹表示了自己的擔(dān)心，“行政壟斷將有恃無恐”。

類似的問題還有執(zhí)法機構(gòu)的問題。根據(jù)中國現(xiàn)有制度架構(gòu)，國家發(fā)改委、商務(wù)部、國家工商總局等多個部門都有或多或少的反壟斷執(zhí)法權(quán)，呈“九龍治水”格局。

由于反壟斷任務(wù)艱巨，又面臨諸多阻力，因此在反壟斷立法過程中，眾多學(xué)者曾建議應(yīng)該專門成立一個直屬于國務(wù)院的，地位獨立、權(quán)力統(tǒng)一的反壟斷執(zhí)行機構(gòu)。

但最終，法律也采取了妥協(xié)政策，規(guī)定國務(wù)院成立反壟斷委員會，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作。而具體執(zhí)法機構(gòu)，法律授權(quán)給了國務(wù)院來決定，“國務(wù)院規(guī)定的承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職責(zé)的機構(gòu)負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作。”（反壟斷法第十條）實際上并未改變現(xiàn)有格局。

王保樹認(rèn)為，反壟斷委員會基本上是虛的，因為法律并沒有賦予它具體的職權(quán)，而反壟斷法執(zhí)法機關(guān)如果繼續(xù)是多個的話，“根據(jù)中國的歷史經(jīng)驗，凡一個事情多個機構(gòu)執(zhí)法的，一定搞不好。”王保樹說。

因此，王保樹指出，反壟斷法出臺以后，國務(wù)院需要立即著手制定實施條例，現(xiàn)在法律草案的條文過于抽象，需要具體化。他同時認(rèn)為，也不能對一部法律寄予過高希望，比如行政壟斷問題，很多其實并不是靠反壟斷法能解決的，這是涉及到體制改革的問題。

“國家安全審查”入法

在剛剛出臺的《反壟斷法》中，有關(guān)外資并購的“國家安全審查”成為關(guān)注的焦點。

今年6月，反壟斷法草案提交全國人大常委會二次審議時，增加了一個條款，“對外資并購國內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，按照國家有關(guān)規(guī)定進行審查” 。

草案進入三審以后，該條款進一步修改為，“對外資并購國內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)按照國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查” 。

不過，什么是“國家安全”？該由什么部門負(fù)責(zé)對外資并購進行國家安全審查？國家安全審查的標(biāo)準(zhǔn)和審查時考慮的因素是什么？“國家有關(guān)規(guī)定”具體指哪些？諸如此類的問題，反壟斷法草案并沒有具體規(guī)定。該條文的執(zhí)行問題遂成為廣大的外商投資者關(guān)注的對象。

長期代理外資并購業(yè)務(wù)的英國安理國際律師事務(wù)所北京代表處合伙人唐忠恕（Thomas E. Jones）告訴《財經(jīng)》記者，如果國家安全的定義無法明確，對于外國投資者來說，意味著其投資項目在很大程度內(nèi)都具有不確定性，投資者會由此擔(dān)心自己投資中國的某些行業(yè)領(lǐng)域?qū)⒈恢袊赃@個為理由否決掉。

據(jù)了解，國家安全審查并非中國反壟斷法中特有的制度。在反壟斷法實施最為成熟的美國，按照相關(guān)法律的規(guī)定，經(jīng)營者集中除了要接受司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會實施的反壟斷審查，對涉及國家安全的，還要接受外國投資委員會（CFIUS，Committee on Foreign Investment in the United States）實施的國家安全審查。德國、日本、法國也都有相關(guān)法律規(guī)定。

反壟斷立法專家組成員、中國政法大學(xué)教授時建中告訴《財經(jīng)》記者，國家安全審查制度在《反壟斷法》出來之前，實踐上已經(jīng)有相關(guān)的表述了，例如2002年國務(wù)院發(fā)布的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》里面就提出“危害國家安全的，列為禁止外商投資項目”；2006年的《上市公司收購管理辦法》也規(guī)定了“上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動不得危害國家安全”，如今的《反壟斷法》只是將這一制度再次寫入法律。不過，他也承認(rèn)，關(guān)于國家安全審查的具體規(guī)定，目前中國暫時還找不到對應(yīng)法律法規(guī)，存在法律空白，尚需完善。

唐忠恕告訴《財經(jīng)》記者，目前中國對于外資并購確實已經(jīng)有一個初具雛形的安全審查機制，根據(jù)是商務(wù)部等六部委于2006年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，不過該規(guī)定強調(diào)的是“國家經(jīng)濟安全”，而不是國家安全。這顯然是兩個不同的概念。

唐忠恕等人曾專門與立法機關(guān)就此問題進行過交流，但感覺對于“國家安全”和“經(jīng)濟安全”的區(qū)別，相關(guān)立法部門并沒有界定清楚。對于外國投資者來說，如果一個法律用“國家安全”，一個實際執(zhí)行中的規(guī)定用“經(jīng)濟安全”，顯然會比較難以操作。而事實上，這兩個概念的差別是很大的，“經(jīng)濟安全”涵蓋范圍更廣，“國家安全”則相對比較狹窄。比如美國，其外國投資委員會自1988年獲得授權(quán)以后，一直到2005年，有近兩千多件并購案件提交審查，但最后只有一件被否，當(dāng)時是中國航空進出口總公司要購買西雅圖的一家航空部件公司，這是因為涉及到了“國家安全”，即同國防戰(zhàn)略等問題相關(guān)。

唐忠恕認(rèn)為，對外資進行國家安全審查，固然是一個國家主權(quán)范圍內(nèi)的事情，但是外國投資者都希望在操作程序上能做到透明、固定、具有指導(dǎo)性。國家安全審查制度有很多方面需要細(xì)化，希望有關(guān)部門能盡快出臺操作細(xì)則。

反壟斷與“做大做強”

《反壟斷法》第七條規(guī)定，“國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護”，但該規(guī)定并未明確何為“關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)”。

8月30日下午，在全國人大常委會辦公廳召開的新聞發(fā)布會上，全國人大法工委經(jīng)濟法室主任黃建初在回答《財經(jīng)》記者提問時指出，《反壟斷法》并不反對企業(yè)做大做強，取得支配地位。中國由于市場發(fā)育的程度不夠，很多產(chǎn)業(yè)集中度不夠，而產(chǎn)業(yè)集中可以產(chǎn)生規(guī)模效益，降低成本，提高效率。因此《反壟斷法》本身并不反對企業(yè)做大做強，只是禁止優(yōu)勢企業(yè)濫用市場支配地位，排除、限制競爭，阻礙技術(shù)進步，損害消費者和其他經(jīng)營者的合法權(quán)益。這實際上是很多國家的反壟斷法通行的原則。

黃建初認(rèn)為，《反壟斷法》的導(dǎo)向是，既要防止經(jīng)營者過度集中，形成壟斷，同時又要有利于國內(nèi)企業(yè)通過依法兼并做大做強，發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟，提高產(chǎn)業(yè)集中度。

不過在回答《財經(jīng)》記者提問中，黃建初也始終沒有具體指出“關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)”究竟指哪些。顯然，這個問題同前述反壟斷委員會的設(shè)立、反壟斷執(zhí)行機構(gòu)的確定、國家安全審查制度的建立等等問題一樣，都有待具體的反壟斷法實施細(xì)則或者相關(guān)法律法規(guī)來進一步細(xì)化和明確。

根據(jù)《反壟斷法》第57條的規(guī)定，該法將自2008年8月1日起實施，距今不到一年時間。在未來11個月內(nèi)，顯然有很多問題需要著手解決。任重道遠。

本刊記者張宇哲、張浩對此文亦有貢獻

反壟斷立法進程回顧

▲2007年8月24日至30日，十屆全國人大常委會第二十九次會議對《反壟斷法（草案）》進行第三次審議，并最終表決通過。

▲2007年6月25日，十屆全國人大常委會第二十八次會議對《中華人民共和國反壟斷法》草案進行分組審議，與初審稿相比，草案主要增加了六項新規(guī)定。

▲2006年6月24日，《反壟斷法（草案）》首次提請十屆全國人大常委會第二十二次會議審議。

▲2006年6月7日，國務(wù)院總理溫家寶主持召開國務(wù)院常務(wù)會議，討論并原則通過《反壟斷法（草案）》。

▲2005年12月下旬，國務(wù)院法制辦對《反壟斷法（草案）》進行了一次較大改動，“禁止濫用行政權(quán)力限制競爭”一章被整體刪除，其中包括行政壟斷的概念、表現(xiàn)形式等內(nèi)容，與此同命運的還有相應(yīng)的法律責(zé)任條款。

▲2005年2月，《反壟斷法》再次被列入全國人大常委會2005年立法計劃。

▲2004年9月，商務(wù)部成立反壟斷調(diào)查辦公室，主要職責(zé)是“承擔(dān)有關(guān)反壟斷的國際交流、反壟斷立法及調(diào)查等相關(guān)工作”。

▲2004年3月，商務(wù)部將《反壟斷法(送審稿)》單獨提交了給國務(wù)院法制辦。

▲2003年12月，全國人大常委會將該法列入十屆全國人大立法規(guī)劃，并作為重要經(jīng)濟立法項目。

▲1998年，《反壟斷法》被列入第九屆全國人大常委會立法規(guī)劃。

▲1994年，《反壟斷法》被列入第八屆全國人大常委會立法規(guī)劃，由國家經(jīng)貿(mào)委和國家工商總局組織起草。

▲1988年，原國務(wù)院法制局反壟斷法起草小組提出《反對壟斷和不正當(dāng)競爭暫行條例草案》。

▲1987年8月，原國務(wù)院法制局成立《反壟斷法》起草小組。