反思刑訴法修改

被列入本屆全國人大常委會五年立法規劃的《刑事訴訟法（修訂）》和《違法行為矯治法》，在本屆人大內提起審議基本無望，難點在于部門的權力博弈

10月24日，中共十七大結束后第三天，十屆全國人大常委會第30次會議在北京人民大會堂開幕。

此次會議上，今年初即被列入全國人大常委會2007年立法計劃、并原定安排在10月上會審議的兩部法律草案——《刑事訴訟法（修訂）》和《違法行為矯治法》，均未出現在議程中。

據《財經》記者了解，前述兩部法律草案在2003年就被列入本屆全國人大常委會的五年立法規劃，且均為一類法律，即應在本屆人大任期內審議的法律草案。但這兩部法律的立法過程異常曲折，四年來多次反復；而此次全國人大常委會會議不能如期提請審議，意味著在本屆內提起審議已經基本無望，法律出臺亦無定期。

此前剛剛結束的中共十七大，強調要“全面落實依法治國基本方略，加快建設社會主義法治國家”，并特別指出，要“尊重和保障人權”。而《刑事訴訟法》的修改以及《違法行為矯治法》的制定，直接同保障人權相關。

《刑事訴訟法》，是規定國家在懲罰犯罪過程中所應遵循的基本程序的法律。由于懲罰犯罪直接涉及對公民人身、財產權利的侵犯，甚至可能是對生命的剝奪，所以，刑訴法在很大程度上是一部重要的人權保障法，一些法治發達國家甚至將其視為“實踐中的憲法”。某種意義上，刑訴法與公民權利的關聯性，絲毫不亞于今年3月出臺的《物權法》。后者保障私權，前者則維護基本人權。

《違法行為矯治法》，名字相對生僻，但在維護人權方面的作用同樣不可低估。這部法律是為了徹底變革現行勞教制度。勞動教養是中國特有的制度，源于1957年全國人大常委會第78次會議通過的《關于勞動教養問題的決定》，至今整整50年。按照法律規定，勞動教養是為維護社會治安、預防和減少犯罪、對輕微違法犯罪人員實行的一種強制性教育改造的行政措施。

在實踐中，由于勞教的審批權掌握在公安機關手中，且勞教期限可以長達一至三年，必要時還可延長一年，其對公民人身自由的剝奪遠遠超過管制、拘役等刑事處罰措施，但其程序的嚴格性卻遠遠低于刑事訴訟。因此，實踐中人們又把勞教稱為“二勞改”，很多當事人寧愿被刑事處罰，也不愿被勞教。

勞教制度多年來一直被詬病，尤其是2003年收容審查制度廢除后，更成為眾矢之的。《違法行為矯治法》正是在這個背景下應運而生的。按照立法者的思路，《違法行為矯治法》將全面取代勞教制度，即在法律的嚴格規范下，對嚴重違法尚未構成犯罪的、以及具有輕微犯罪行為但不需要限制人身自由的人，進行強制矯治管理。

《財經》記者獲知，這兩部法律的相關立法工作已經擱置，留待下屆解決。

權力博弈

中國訴訟法學會原會長、刑事訴訟法學終身教授陳光中告訴《財經》記者，《刑事訴訟法》和《違法行為矯治法》其實都涉及到一個敏感問題，就是打擊犯罪、維護社會治安同程序民主、保障人權之間的矛盾。

由于《刑事訴訟法》具體規定刑事案件立案、偵查、起訴、審判以及執行等問題的程序，如果過于嚴格，會影響公檢法機關的權力行使。比如，現行刑訴法第93條明確規定，“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”。一些案件中，口供成為破案重要的依據甚至是惟一的依據，而口供也是最后判決定案的關鍵。但此規定與國際通行的法治理念相背，即“不可強迫自證其罪”。1966年12月16日，聯合國第21屆大會通過的《公民權利和政治權利公約》第14條明確規定：“任何人不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪。”中國于1998年簽署了該條約。

陳光中告訴記者，僅就刑訴法93條的存廢，立法過程中就存在極大爭議。實務部門堅決不同意刪除該條文，認為這將直接影響到打擊犯罪的效率。而在其他問題上，諸如訊問當事人時律師是否在場、審訊全程錄音錄像問題、證人出庭問題、非法證據排除問題等等，學者和實務部門之間看法不一致，立法部門與實務部門之間認識不一致；甚至在一些重要問題上，實務部門之間也不一致。

“阻力很大。”陳光中告訴記者，“盡管立法權在全國人大，最后執行還是要靠實務部門。”

據陳光中介紹，《違法行為矯治法》的制定也存在同樣問題。現行的勞動教養，決定權由公安機關一家掌握，缺乏制衡。所以《違法行為矯治法》制定中擬引入司法審查，即被公安機關決定進行矯治管理的人員對決定不服，可以申辯，還可以到法院申訴，由法院進行最終裁決。但公安機關堅決反對。公安機關表示，可以規定當事人的申辯權，甚至當事人可以請律師來進行申辯，但最終的決定權必須留在公安機關。

“立法很大程度上就是權力的再分配。”陳光中說。

“立法易，實施難”

“法律一時出不來也未必是壞事。”中國人民公安大學教授、博士生導師崔敏接受《財經》記者專訪時指出，刑訴法修改其實條件還不完全成熟。與其匆匆忙忙上會審議，不如停下來認真做一些制度研究。

中國現行《刑事訴訟法》于1979年五屆全國人大二次會議頒布，在1996年已經進行過一次全面修訂。該次修訂后，刑訴法條文從原有164條增加到225條，質量也是一次飛躍。比如，增加了“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”條款，在審判程序中確認了“疑罪從無”原則。此外，健全了辯護制度，將律師介入刑事案件的時間從過去的審判階段提前到偵查階段，即“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審”。另外，修改后的刑訴法引入了控辯式的審判方式，力圖改變過去刑事案件先定后審的狀況。

但法律出臺后效果如何？“實施情況并不理想。”崔敏告訴《財經》記者。僅以律師提前介入這一條為例，新刑訴法實施后，實務部門極力反對，在實踐中均以案件“涉及國家秘密”為由阻止律師會見犯罪嫌疑人。

這個問題最終不得不通過最高法院、最高檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大法工委聯合發文來澄清：“‘涉及國家秘密的案件’，是指案情或者案件性質涉及國家秘密的案件，不能因刑事案件偵查過程中的有關材料和處理意見需保守秘密而作為涉及國家秘密的案件”；“對于不涉及國家秘密的案件，律師會見犯罪嫌疑人不需要經過批準。不能以偵查過程需要保密作為涉及國家秘密的案件不予批準”。即便有此規定，律師的會見權依然得不到保障，“會見難”始終是律師介入刑事案件的一大焦點難題。

崔敏清楚地記得，2003年6月，海淀區公安分局與海淀區司法局聯合出臺了一個文件：海淀警方承諾，在嫌疑人被采取強制措施的48小時內，律師可以會見嫌疑人。此事被廣為宣傳。崔敏對此感到啼笑皆非：“一部應該普遍適用的國家法律，最后卻要靠執法機關私下協議才能獲得落實。法律權威何在，法制尊嚴何存？”

崔敏認為，中國上次刑訴法修改距今11年，時間并不算太長，之前很多好的修改并沒有真正被落實，很多重要的法律精神還沒有得到貫徹。因此，刑訴法的再次修訂不必急于求成，當前尤其需要對過去的經驗教訓做一些認真的總結和反思。

體制變革的動力

北京大學法學院教授、博士生導師陳瑞華告訴《財經》記者，刑訴法修訂、違法行為矯治法制定目前陷入了瓶頸。要突破此瓶頸，關鍵在于找到制度變革的力量。

陳瑞華指出，很多爭議其實本身并不是價值判斷有差異。比如違法行為矯治的決定權，是繼續維持公安機關的行政主導，還是引入司法審查，道理并不復雜。公安機關在面對違法行為者時，擁有國家追訴力量，是作為違法行為的控告者出現的。如果再把終局裁判權交給公安機關，就是既當原告又當法官。德國著名法學家拉德布魯赫曾有名言：“如果原告是法官，只有上帝才能當辯護人”。

當前的中國刑事政策，還很難擺脫職權主義的體制，法律實施的主動權主要掌握在公檢法等機關手中；而轉型期社會矛盾突出，也迫使權力決策高層從穩定大局出發，很難放棄以警權為主導維系社會運作的架構；同時，民眾對于社會安全的渴望，在很大程度上會壓倒對于權力侵害的恐懼。在這樣的背景下，刑訴法的修改，或者說刑訴制度的變革，實際上并不具備完全的條件。

因此，要真正實現制度變革，關鍵在于形成推動制度改變的合力。陳瑞華認為，在當前中國的刑事訴訟制度改革中，有兩方面的實踐經驗值得關注。

其一，近年來圍繞著最高法院收回死刑復核權所進行的一系列體制改革，包括死刑案件二審開庭、審訊全程錄音錄像制等，均牽一發而動全身，但進展十分順利，關鍵在于無論是力求穩定大局的權力當局，還是依賴警權維系治安的民眾，以及需要承擔責任的實務部門，都明白刑事權力對公民權利的侵犯有一個底線，即死刑案如果出了冤假錯案，其結果是各方都不能承受的。

從這個意義看，中國的刑訴制度變革需要一場覺醒運動，“只有當全體社會成員都深刻地意識到，我們每一個人都會成為潛在的犯罪嫌疑人、被告人，會遭遇到公權力的侵犯時，刑事訴訟制度的徹底變革才能真正開始。”陳瑞華告訴記者。

其二，近年來在基層部門有四項自發改革措施，值得關注。一是普通程序簡便審，即對事實清楚、被告人無異議的普通程序刑事案件，在保持審判組織與程序完整的基礎上，對法庭訊問、舉證、質證、辯論、宣判等環節進行簡化和調整；二是暫緩起訴，指檢察機關對于觸犯刑法的犯罪嫌疑人，根據犯罪性質、年齡、處境、犯罪危害程度及犯罪情節、犯罪后表現等情況，認為沒有必要立即追究刑事責任的暫時不予提起公訴，但暫緩起訴期間，嫌疑人應當承擔一定社會義務或遵守一定的行為約束；三是刑事和解，即加害人以認罪、賠償等形式與被害人和解后，有關部門對加害人不追究刑事責任，或者免除處罰或者從輕處罰；四是取保候審范圍的擴大，即只要嫌疑人、被告人認罪，且可能被判緩刑的刑事案件，一般可適用取保候審。

陳瑞華指出，以上四個改革措施完全是在基層自發開展的，沒有法律的支持，也沒有學術研究的指導，其經驗值得關注。德國法學界曾經提出“法律發現運動”，提出法律的本質不是邏輯而是經驗，應該從民間、從實踐經驗中去發現法律。而回顧中國的法制變革，總體來說法律移植成分較多，對本土資源整理、研究不夠。

“法律的生命不在于制定而在于實施，權利的生命不在于頒布而在于救濟。”陳瑞華告訴記者，刑訴法1996年的修改已經清楚地表明，如果立法僅僅只是條文上的進步，最終會在實踐中被徹底架空，流于形式，“當法律被架空，立法還有什么意義？”

因此，陳瑞華認為，中國目前的立法，無論是刑訴法修改還是違法行為矯治法制定，或者其他因為爭議巨大而一時難以出臺的法律，現在應該做的是冷靜思考，究竟什么樣的規則能在實踐中得到有效實施？如何把立法同實踐經驗結合起來，并更好地指導實踐？

“有了法律不被執行，比沒有法律更糟。中國很多現實情況是，法律只是在被制定出來前才擁有人們對其的渴望與敬畏。”陳瑞華說。