讓ＷＴＯ來裁決

作為對美國將中國知識產權保護訴至WTO行動的回應，中國不再把知識產權納入雙邊談判機制。“你既然選擇了把它放到多邊機制中去解決，那我們就不在雙邊框架內討論這個問題了。”一位知情者說

在沉寂了兩個多月后，美國貿易代表辦公室于當地時間8月13日宣布，已要求世界貿易組織（WTO）就中國未能充分保護知識產權一案成立專家組。WTO爭端解決機構將在8月31號的例會上討論美國的請求。

“在過去的三個月里，美國和中國試圖解決就美方提起的關于中國保護知識產權不力的分歧。”美國貿易代表辦公室發言人肖恩斯帕瑟（Sean Spicer）在聲明中稱，“但對話未能就解決方案達成共識，因此我們尋求在WTO中解決爭端。”

對跟蹤此案的人來說，此舉并不出乎意料。6月7日、8日兩天——就在60天的磋商期即將到期前，美國就知識產權保護，與中方在日內瓦進行了第一輪、也是最后一輪磋商。磋商未取得任何成果，但美方一直未就該議題提起新的磋商。雙方似都在等待美方作出提起成立專家組請求的決定，只是時間早晚的問題。

今年4月9日，就中國打擊盜版不力及限制美國電影、音樂和圖書產品進入中國市場問題，美國向WTO提起兩項申請，要求相應啟動兩項WTO爭端解決機制。同時，向WTO申請啟動兩項針對中國的貿易爭端解決機制。這在中美貿易爭端史上尚屬首次。

按照WTO程序，60天之后若未能達成任何共識，美方有權在任何時候向WTO提起成立專家組請求，也可以選擇繼續磋商。如果選擇后者，將進入另一個60天的磋商期。

此次美國請求WTO成立專家組，僅指中國打擊盜版不力一項。至于另一項指控，即中國限制美國音像和圖書產品進入市場，根據美國貿易代表辦公室8月13日發表的聲明，雙方已完成第二項訴訟的“補充性磋商”，目前正在考慮下一步將采取的行動。

這兩項議題雖同時提起，但相互之間獨立。其中，第一項指控中國關于違反了WTO《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）；第二項雖然涉及音像及圖書等涉知識產權的產品，但議題屬于市場準入，與知識產權保護本身并無直接聯系。

對于美方之所以選擇知識產權做為突破口而不是音像制品的市場準入問題，美國卡托研究所（Cato Institute）貿易政策研究中心副主任丹尼爾艾肯森(Daniel J. Ikenson)在接受《財經》記者采訪時認為，美方可能判斷會在后一個問題上通過磋商取得成果，而無需進入司法解決程序。

至于為什么美國政府在這個時候決定提請WTO成立專家組，艾肯森認為原因有三：一是美國貿易代表判斷雙邊磋商難以取得預想成果，轉而求諸WTO的爭端解決機制；另一原因可能是美方希望通過這樣的壓力，迫使中方的談判者更快做出讓步；第三個理由更具政治意味，可能是小布什政府在向國會做姿態，顯示其對華的強硬立場，避免國會通過更具挑釁性的貿易法案。

另據知情人士向《財經》記者透露，美國政府決定提起知識產權一案專家組請求，確有國會壓力的考慮。但另一方面，美國政府并不希望和中國的關系搞得過僵，影響長遠的發展和談判。

因此，在這兩個議題上有所區別對待。其中市場準入問題，被認為如果提請專家組審議，中國敗訴的可能性相當大；而在知識產權保護問題上，中方雖無把握，但尚有一辯。

此前，對中國知識產權保護的爭議主要在于執法環節；立法方面，由于中國早已加入多項國際知識產權保護公約，國內相關立法與國際公約接軌已有時日，國際上對中國知識產權保護立法的批評并不多見。

所以，此次美方向WTO提起申訴，目標直接指向中國的知識產權法律有待完善，是一個相當令人意外的選擇。

不過，這一選擇有其內在的原因。因為對一國知識產權執法提起申訴，在WTO歷史上還鮮有。

原中國商務部條法司司長、WTO爭端解決機制專家小組成員張玉卿曾向《財經》記者表示，WTO規則主要是規定立法標準。至于執行與實施問題，如“一個案子應該怎么處理、應該罰多少錢，關監獄應該關多少年，這是本國主權問題，WTO管不了”。

多年在美國貿易代表辦公室擔任法律顧問的美國艾金崗波律師事務所律師許思義向《財經》記者強調，此次美國向WTO的申訴：“指稱中國的知識產權保護法律本身并不完善，而不是法律執行不好。中國如何執行并不是要點。”

此次，美方指控中國有三個方面違反了WTO“與貿易有關的知識產權協議”（TRIPs）。

第一，中國刑法中就盜版犯罪的數量門檻。美方認為，中國設定的刑事處分盜版和假冒注冊商標商品的門檻過高。目前中國法律規定刑事處罰的前提之一是要“以盈利為目的”，這與TRIPS的規定并不完全一致，后者僅要求商業規模盜版即可觸發刑事追訴。第二，美方認為，中國海關處理沒收的侵犯知識產權物品的規則不妥，“看起來允許這些沒收的物品又重新回到市場，而WTO規則通常要求這些物品必須完全置于市場之外”。第三，在等待審查階段的音像制品就應當受到知識產權保護。

爭論的焦點是定罪的數量門檻。

TRIPs第61條規定了刑事追訴的最低條件：對“商業規模的蓄意假冒商標或盜版案件”應提起刑事追訴。中國對涉及侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪的刑事處罰，主要見于1997年修訂后的《刑法》第二百一十七條。該條規定，“以營利為目的”，是提起刑事追訴的要件。

2007年4月，最高人民法院、最高人民檢察院再次聯合出臺新的《辦理侵犯知識產權刑事案件司法解釋》。根據這一司法解釋，以盈利為目的，未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數量合計在500張（份）以上的，屬于刑法第二百一十七條規定的“有其他嚴重情節”；復制品數量在2500張（份）以上的，屬于刑法第二百一十七條規定的“有其他特別嚴重情節”。新司法解釋規定的以上兩個侵犯著作權罪的數量，較此前的司法解釋縮減了一半。

比照中國有關法律規定和TRIPs的規定，后者強調商業規模和蓄意，但并無明確數量標準。而中國在司法解釋中強調以盈利為目的，以及違法所得數額及情節嚴重性。

中國的法律與TRIPs是否一致？專家意見不完全一致，但普遍認為可有一辯。許思義認為，“這是很好的可以在WTO上爭論的問題。”原中國商務部條法司司長、WTO爭端解決機制專家小組成員張玉卿亦表示，在這個問題上探討，“不是一點爭論的余地也沒有。”中國對外經濟貿易大學WTO研究院院長張漢林則認為中國的知識產權保護法律并沒有違反TRIPs的規定，后者僅規定最低標準，美國不能要求中國采用其單方面標準進行知識產權保護，“這是與WTO規則精神不符的”。

美國卡托研究所貿易政策研究中心副主任艾肯森也認同這一點，認為TRIPs只要求成員方對知識產權提供最低門檻的保護，但并未具體規定最低門檻的標準。所以他認為，美國很難向專家組證明中國未提供這種程度的保護。而且從判例上看，在WTO規則與國內法之間存在灰色區域時，專家組一般較為傾向于尊重國家在這方面的自主權；而且即使本案進入專家組程序，中美雙方仍可以在雙邊層次上繼續展開磋商，如果磋商得出結果，還可以向WTO爭端解決機構申請撤訴。只要中美雙方還繼續就此問題接觸，這種可能性就不能排除。

根據WTO爭端解決機制程序規定，同意起訴方請求后，將有45天時間成立和任命專家組成員，必須為非利相關方。專家組必須在六個月的時間內完成最終的意見報告交給利益方，然后在三周內將報告交給各成員國。最后，WTO爭端解決機制將在60天內采納報告，此間利益方可以選擇上訴。整個過程至少需要一年的時間。

不過，作為對美國將中國知識產權保護訴至WTO行動的回應，中國已經表示不再把知識產權納入雙邊談判機制。“你既然選擇了把它放到多邊機制中去解決，那我們就不在雙邊框架內討論這個問題了。”一位知情者說。

正因如此，知識產權保護這一議題，沒有出現在今年5月在華盛頓舉行的第二次中美戰略經濟對話中，據信也不會出現在今年底將在北京舉行的第18屆中美商貿聯委會上。