陳舜談證券稽查

雖然已形成交易所、地方證監(jiān)局、稽查系統(tǒng)“三位一體”的執(zhí)法“流水線”，中國證監(jiān)會稽查一局局長陳舜仍然認為，要填平證券欺詐的“洼地”，還應(yīng)該建立保障調(diào)查權(quán)力、強化中介責(zé)任、代投資人追討損失等基礎(chǔ)制度

對于外界而言，中國的證監(jiān)系統(tǒng)仍是個帶有神秘感、難以觸及的機構(gòu)。2001年，《財經(jīng)》曾首度專訪當(dāng)時的證監(jiān)會稽查局長肖遠才。時隔六年，《財經(jīng)》再度約訪了現(xiàn)任證監(jiān)會稽查一局局長陳舜，就現(xiàn)存機制以及如何完善監(jiān)管體系等問題進行了深入的探討。

今年43歲的陳舜早在1996年便進入證監(jiān)系統(tǒng)，2005年起擔(dān)任稽查一局局長。此前，他曾擔(dān)任中國證監(jiān)會信息中心副主任、市場監(jiān)管部副主任、稽查二局局長等職務(wù)，主持制定了多項案件認定標(biāo)準(zhǔn)、案件調(diào)查規(guī)則，推動了證券執(zhí)法方式的改進、執(zhí)法體制的完善，并牽頭查處了“德隆”“科龍”等大案要案。

行事低調(diào)的陳舜掌管的稽查一局，實際上集中了整個證監(jiān)會稽查系統(tǒng)90％的人馬，可謂證券監(jiān)管的主要力量。與他豐富的稽查履歷相對應(yīng)，陳舜有著令人矚目的專業(yè)背景。他先后獲得南開大學(xué)國際投資專業(yè)博士、南京大學(xué)計算機軟件專業(yè)博士和北京大學(xué)國際法專業(yè)博士學(xué)位。

“三位一體”監(jiān)管體系

《財經(jīng)》：過去資本市場一直存在有關(guān)“發(fā)展”和“規(guī)范”之爭。現(xiàn)在，減少“干預(yù)”、加強“監(jiān)管”的呼聲越來越高，如何看待這一變化？

陳舜：一個實現(xiàn)有效監(jiān)管的市場，才能長期健康發(fā)展，這應(yīng)該是共識。中國的資本市場，是在條件并不完全成熟的情況下，由行政力量推動建立的。在市場發(fā)展的初期，政府既要管理需求，又要制造供給，發(fā)展當(dāng)然是頭等大事。但從一開始，創(chuàng)立者們就清楚地知道，監(jiān)管是基礎(chǔ)和前提，行政力量的干預(yù)或扶持只能是階段性的。因此，從始至今，強調(diào)監(jiān)管一直都是主旋律。

能不能減少行政力量的直接干預(yù)，既決定于行政放不放手，更決定于法治能不能接手。對于后者而言，不僅要有完整的法律框架或體系，更需要有效執(zhí)法的機制和力量，能夠發(fā)現(xiàn)不當(dāng)，制止錯誤，矯正行為，化解風(fēng)險，定紛止?fàn)帲瑢崿F(xiàn)公正。

行政直接干預(yù)的成分減少，法治的成分增多，這應(yīng)是轉(zhuǎn)軌的內(nèi)容之一。我們也希望這是一個自然的過程。大家能夠清楚地感覺到，我們在順應(yīng)這個過程，促進這個過程，希望有一雙強有力的執(zhí)法之手，接過行政逐步放開的管理之手，托起一個精彩紛呈的資本市場。

《財經(jīng)》：就你的觀察看，在證券執(zhí)法方面，中國證監(jiān)會近年來有哪些改進？

陳舜：我們的證券執(zhí)法體制，既有引進吸收，又是立足現(xiàn)實，發(fā)展創(chuàng)新。例如，為了打擊內(nèi)幕交易和市場操縱，中國證監(jiān)會成立了專門的調(diào)查部門，集合了業(yè)內(nèi)最優(yōu)秀的專業(yè)人員，不僅查辦了大量案件，還經(jīng)過幾年的努力，研究和制定了內(nèi)幕交易、市場操縱的認定標(biāo)準(zhǔn)。

為了加強對證券犯罪行為的打擊，專門成立了證券犯罪偵查局，行政調(diào)查和刑事調(diào)查緊密配合，大大提高了執(zhí)法效率，查處了很多大要案，起到了十分重要的作用。為了提高行政處罰的效率和公正性，證監(jiān)會成立了專門的行政處罰委員會，由具有較高理論水平和豐富實踐經(jīng)驗的資深人士擔(dān)任“法官”，獨立審理案件，實現(xiàn)查審分離，提高了審裁的專業(yè)性和權(quán)威性。

為了應(yīng)對證券期貨案件往往波及全國的特性，稽查人員雖然分散在各地，但確立了稽查辦案統(tǒng)一指揮的原則，可以集中布置，統(tǒng)一協(xié)調(diào)，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，使全系統(tǒng)構(gòu)成一條“生產(chǎn)線”，確保案件調(diào)查的質(zhì)量和效率。

為了加快反應(yīng)速度，交易所、證監(jiān)會、派出機構(gòu)“三位一體”，自律監(jiān)管與行政執(zhí)法緊密結(jié)合，互相支援。所有這些，都是在不斷探索，不斷完善，努力建設(shè)具有中國特色的證券執(zhí)法體制。

《財經(jīng)》：所謂“三位一體”的證監(jiān)體系中，交易所、地方證監(jiān)局、稽查系統(tǒng)這三者的職責(zé)和關(guān)系是什么？

陳舜：交易所對證券交易進行實時監(jiān)控，一旦發(fā)現(xiàn)異常現(xiàn)象，即啟動核查程序，并依照自律規(guī)則，采取處置措施。如要求當(dāng)事人履行信息披露義務(wù)，對公司股票交易實施停牌，限制某些賬戶的證券買賣，依照法規(guī)對不當(dāng)行為做出處理。

地方證監(jiān)局按照轄區(qū)監(jiān)管責(zé)任制的原則，對本地區(qū)的證券活動進行監(jiān)管，一旦發(fā)現(xiàn)異常事件，就會啟動日常監(jiān)管程序，進行現(xiàn)場核查或檢查。交易所在自律監(jiān)管中，地方局在轄區(qū)監(jiān)管中，如果發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)行為，即通報證監(jiān)會相關(guān)業(yè)務(wù)部門；需要進行立案調(diào)查的，即按規(guī)定程序啟動行政執(zhí)法。

根據(jù)《證券法》的授權(quán)，對任何違法違規(guī)行為或現(xiàn)象，稽查部門都可展開調(diào)查，有的屬于正式立案調(diào)查，有的屬于非正式調(diào)查或案前調(diào)查。在證監(jiān)會，調(diào)查和審理分屬不同部門，形成相互制約機制。調(diào)查結(jié)果移送行政處罰委員會，處罰委員會進行審理、聽證，獨立提出處理意見，報證監(jiān)會負責(zé)人審查、批準(zhǔn)，形成處罰決定。

大體說來，交易所是自律監(jiān)察，證監(jiān)局是現(xiàn)場監(jiān)管，稽查系統(tǒng)是立案調(diào)查，處罰委提交審理、處理意見；分工上，職責(zé)有所不同，工作時互相配合，形成一條發(fā)現(xiàn)、調(diào)查、處理問題的“生產(chǎn)線”。

《財經(jīng)》：在最近公布的案件中，交易所和證監(jiān)會的反應(yīng)速度比以前要快了，這是不是近期的特殊處理措施帶來的變化？

陳舜：這幾年來，及時性成為證券執(zhí)法最重要的關(guān)鍵詞之一。證監(jiān)會負責(zé)人要求按照“及時發(fā)現(xiàn)、及時制止、及時查處”的方針，系統(tǒng)改進監(jiān)控、核查、檢查、調(diào)查、處罰工作，提高“生產(chǎn)線”的效率。為此，證券交易所建立了強大的監(jiān)控系統(tǒng)，對每只證券的交易進行實時在線監(jiān)控，對出現(xiàn)的異常現(xiàn)象予以現(xiàn)場處理和深度分析；全系統(tǒng)稽查力量實行集中統(tǒng)一指揮，確保重大案件、系統(tǒng)性案件、敏感性案件得到及時調(diào)查；將審理任務(wù)從調(diào)查部門分離出去，成立高層次的行政處罰委員會，由具有豐富實踐經(jīng)驗和相當(dāng)理論素養(yǎng)的“行政法官”對案件進行審理，確保案件調(diào)查、審理的專業(yè)和效率。

采取這些措施后，可以說，交易所的“及時發(fā)現(xiàn)”能力，是處于世界前沿水平的。我們的調(diào)查和審理工作，也在不斷加強和完善之中。從目前的運轉(zhuǎn)情況來看，案件查處效率確實提高了。

“打老虎”還是“抓老鼠”？

《財經(jīng)》：證監(jiān)會每年查處多少案件？與其他國家相比處于什么樣的水平？為什么感覺只抓了些沒有背景的“小老鼠”？為什么市場感到處理得還是不夠快？

陳舜：近兩年來，證監(jiān)會每年正式立案接近200件，非正式調(diào)查的案件是這個數(shù)字的二至三倍。就我們所了解的情況而言，新立案件比美國證監(jiān)會要少些，比其他市場多。過去這些年，證監(jiān)會不僅查處了大量的一般性案件，也集中全系統(tǒng)的力量查處了“科龍”、“德隆”等一批大案要案。

一旦案發(fā)，希望盡快有查處結(jié)果，希望非法行為受到懲罰，這不僅是投資人的期望，也是執(zhí)法者的心愿。但這個心愿的達成，受制于很多因素。

例如，執(zhí)法者必須依照法定程序取證，在有充分證據(jù)和事實的基礎(chǔ)上，依法做出審裁和處理，這必然需要時間。又如，一個案件發(fā)生的可能涉及多種違法犯罪行為，行政執(zhí)法只是一個方面。對于那些影響大的案件，往往涉及刑事責(zé)任的追究，必須走完公安偵查、檢察起訴、法院審判的全程，才會有結(jié)果。

證券違法行為是掩蓋在正常的交易行為下的，違法者往往躲在層層防護網(wǎng)的后面，很難找到直接證據(jù)。這需要一個艱苦的調(diào)查過程。

《財經(jīng)》：證券案件發(fā)生后，總會引起市場猜測。如果把查處情況即時對外公布，是不是更符合公開性的要求？

陳舜：這個要求是自然的。查處誰，查什么，查多久，誰在查，等等，都是重要信息，都會對股價或市場產(chǎn)生影響。一方面，應(yīng)該讓市場各方知道查處的情況；但另一方面，當(dāng)事人的合法權(quán)益也要保護。披露什么、如何披露、何時披露，這些“選擇題”并不好做，要在這兩方面的約束條件下尋求公正的結(jié)果。正是基于這種考慮，美國證監(jiān)會的調(diào)查可以秘密進行，也有權(quán)決定案件如何公開、何時公開。

一般而言，可以公開的信息，無論是案件信息本身或是別的重大事項，應(yīng)該是一個確定性信息。否則，公開本身就會造成新的不確定性。當(dāng)事件還處于模糊階段，公開的結(jié)果不一定符合投資者的利益，不一定符合當(dāng)事人的利益，公開不一定是最好的選擇。

另外，證券類案件的調(diào)查，主要是收集各種信息及其載體，如果過早公開，有時不利于下一步的調(diào)查。如何改進和完善案件披露機制，證監(jiān)會正在研究做出更為合理的安排。

《財經(jīng)》：今年5月1日，新聞集團向道瓊斯集團發(fā)出收購要約，七天之后，5月8日，美國證監(jiān)會就將其間涉嫌內(nèi)幕交易的一對夫婦訴至法院。美國證監(jiān)會的調(diào)查和處理效率，是不是比我們要高得多？

陳舜：美國證監(jiān)會的反應(yīng)確實快。不過總體而言，由于體制不同，不大好比較。美國證監(jiān)會每年新立的案件，在數(shù)量上比我們多一些，但立案后所走的路徑很不相同。他們約90%的案件在進入正式審裁前就和解了，剩下進入訴訟程序的，大部分也在審結(jié)前和解，走完全程的很少。在中國的法律環(huán)境下，行政查處的每一個案件，都必須走完立案、調(diào)查、處罰的所有環(huán)節(jié)。如果就走完全程的案件來比較，根據(jù)所了解的情況，我們可能比美國還要快一些。但由于美國的案件絕大多數(shù)和解了，整體一平均，他們所用時間就短得多。

就你所提到的這個案件，美國證監(jiān)會根據(jù)搜集到的證據(jù)，認為該夫婦交易“高度可疑”，就去地方法院起訴，要求他們交出非法所得，支付民事罰款。是否違法犯罪，是否受到處罰，要等法院的判決。什么時候會有結(jié)果？決定于法院的訴訟進程，不決定于美國證監(jiān)會。

所以，美國證監(jiān)會起訴當(dāng)事人，更準(zhǔn)確地說，是美國證監(jiān)會啟動了法律訴訟程序，但離結(jié)果還有相當(dāng)?shù)木嚯x。當(dāng)然在這個過程中，雙方可能隨時和解，只要當(dāng)事人提出認罰不認錯，美國證監(jiān)會也很可能選擇結(jié)案。在我們的法律體制下，中國證監(jiān)會還不能去法院起訴當(dāng)事人，不能僅僅依據(jù)間接證據(jù)就要求當(dāng)事人交出所得，支付罰款。我們必須查清事實，依法處罰。一般來說，當(dāng)中國證監(jiān)會公開宣布之時，意味著案件的行政查處已近尾聲，有了確定性的結(jié)果。

《財經(jīng)》：美國的違法者往往需要支付巨額罰款，而中國對“杭蕭鋼構(gòu)事件”中的公司罰款只有40萬元。為什么差別會這么大？

陳舜：美國的罰款主要有兩種，一種是美國證監(jiān)會去法院提起訴訟，要求當(dāng)事人支付民事罰款，最高額不超過違法所得或避免損失的三倍。另一種罰款，是美國證監(jiān)會對規(guī)管機構(gòu)做出的行政罰款，共分為三級，最重的一級，對自然人的上限是10萬美元，對法人的上限是50萬美元。

在美國的案例中，往往是當(dāng)事人與美國證監(jiān)會達成和解，支付相當(dāng)數(shù)量的賠償和罰款，以避免冗長的訴訟。對于有的機構(gòu)來說，由于其不當(dāng)行為涉及眾多投資人，既要交出不當(dāng)?shù)美忠Ц睹袷铝P款，兩項加在一起，使得和解的金額很大。2002年，美國十家華爾街投資銀行交出14億美元，隨后兩年，又有八家共同基金交出27億美元，是由多個和解協(xié)議構(gòu)成的，其中有不當(dāng)?shù)美灿忻袷铝P款。

中國證監(jiān)會對杭蕭鋼構(gòu)的罰款，是依據(jù)《證券法》第193條做出的。該條規(guī)定：“發(fā)行人、上市公司或者其他信息披露義務(wù)人未按照規(guī)定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，責(zé)令改正，給予警告，并處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款。”證監(jiān)會認定杭蕭鋼構(gòu)未及時、準(zhǔn)確、完整披露信息，屬于“未按照規(guī)定披露信息”，處以40萬元罰款應(yīng)屬適當(dāng)。

《財經(jīng)》：在證監(jiān)會通報的多起案件中，都有犯罪證據(jù)和線索已移送公安機關(guān)的表述。移送的標(biāo)準(zhǔn)和渠道是什么？

陳舜：國家明確規(guī)定，行政執(zhí)法機關(guān)在查處違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)違法事實涉及的金額、情節(jié)、后果涉嫌構(gòu)成犯罪，依法需要追究刑事責(zé)任的，必須立即按程序移交公安機關(guān)。《刑法》的多個條款，規(guī)定了多項證券期貨犯罪。我們在行政調(diào)查中，一旦發(fā)現(xiàn)涉嫌的違法犯罪行為達到追訴標(biāo)準(zhǔn)，如擅自發(fā)行證券50萬元以上，操縱市場獲利50萬元以上，內(nèi)幕交易金額20萬元以上，就會移交公安機關(guān)。

2002年，為了加大打擊證券期貨犯罪的力度，國家成立了專門的證券犯罪偵查局，行政執(zhí)法和刑事機關(guān)的聯(lián)系是十分通暢和緊密的。自2002年以來，我們移送公安機關(guān)的案件，約100件左右，對有效打擊證券期貨犯罪行為，起到了十分重要的威懾作用。

《財經(jīng)》：隨著市場的活躍，投資者越來越多，市場上的違法違規(guī)行為有什么新的特點？

陳舜：證券欺詐的樣式或形態(tài)，具有廣泛性和多樣性，在不同的市場上，在不同的發(fā)展時期，特點有所不同。

幾年前， “莊股” 曾經(jīng)盛行，甚至被稱為一種盈利模式，積累了巨大的風(fēng)險，毀滅了一批中介機構(gòu)。目前傳統(tǒng)的老莊股基本沒有死灰復(fù)燃，但某些種類的違法違規(guī)現(xiàn)象卻有所活躍。例如，有的利用網(wǎng)絡(luò)、電話等方式，以提供投資咨詢?yōu)槊幵焯摷傩畔⒂绊懝蓛r并從中獲利；有的利用重組、投資等重大事項影響股價，通過內(nèi)幕交易從中獲利；有的利用資金優(yōu)勢，制造股價變動的虛假信息，引誘投資者買賣并從中獲利。為了防止這些行為的蔓延，避免造成惡劣的后果，我們正采取專項行動，予以重點查處。

內(nèi)幕交易天堂？

《財經(jīng)》：證監(jiān)會每年查處或移送公安機關(guān)這么多案件，為什么投資者還是感覺到證券市場欺詐現(xiàn)象還很多，甚至稱之為違法違規(guī)的“天堂”？

陳舜：這是一個很復(fù)雜的問題，只能試著作點解釋。這個邪惡的“天堂”位于一塊“洼地”里。幾乎所有的證券欺詐，都是因為信息不完全而引起。

例如，內(nèi)幕交易，是因為利用別人不知道的信息而交易；虛假陳述，是編造本不存在的信息或不公開已有的信息；市場操縱，是制造市場供需方面的虛假信息。要證明欺詐的成立，按照傳統(tǒng)的歸責(zé)理論，就要證明加害原因和危害后果之間的因果關(guān)系。在普通法下，對于民事責(zé)任，這種證明要達到優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)；對于刑事責(zé)任，這種證明要達到排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)。要完成這一證明，執(zhí)法者面臨兩方面的困難。

一是取證難。信息是無形的，傳遞渠道多種多樣，要收集到證據(jù)十分困難；二是認定難。例如，一個投資者受虛假利好信息影響買入某只股票后，股價下跌，招致?lián)p失，要證明其間的因果關(guān)系也很困難。因為信息有很多，股價是成千上萬人集中交易的結(jié)果，分辨不出哪一個信息到底產(chǎn)生了多大的影響。由于取證難、認定難的存在，在證券市場上實施欺詐就不易被查處，如果按照傳統(tǒng)方法，就不可能取得成效。

進一步說，如果證券執(zhí)法的模式與其他領(lǐng)域相同，證券欺詐就難以消除，證券領(lǐng)域就會形成一塊“洼地”。欺詐的污水就不可避免流向此處，以污水為生活環(huán)境的違法違規(guī)者，自然視其為“天堂”。

《財經(jīng)》：這兩方面的問題，應(yīng)該具有共性，任何證券市場都會存在，美國證券執(zhí)法為什么就有很強的威懾力呢？

陳舜：為了填平這“洼地”，美國在幾十年的過程中，一直在不停地改進。這種改進，即體現(xiàn)在實體法上，也體現(xiàn)在程序上。例如，由于實際控制人利用公司為平臺在證券市場上進行欺詐活動，美國1933年證券法規(guī)定，如果公司違反證券法，實際控制人負有責(zé)任，這就突破了公司有限責(zé)任原則。律師不得將客戶信息泄露給任何人，這是維系美國社會的一項基本原則，但面對美國證監(jiān)會調(diào)查，律師可以“有限放棄”這項特權(quán)。美國的律師歸各州管，但美國證監(jiān)會知道，如果管不好律師，就不可能管好證券市場，于是“宣稱”自己有權(quán)管理律師，凡是違法違規(guī)者均不得從事證券業(yè)務(wù)，到了本世紀初的薩班斯法案中，美國證監(jiān)會終于獲準(zhǔn)授權(quán)制定律師的從業(yè)準(zhǔn)則；美國1978年通過金融隱私法案，查詢個人金融財務(wù)信息，需事先通知本人，但美國證監(jiān)會的調(diào)查可以不受此限；美國證監(jiān)會是否調(diào)查、何時調(diào)查、調(diào)查誰，完全自行決定，其權(quán)力被稱為“無遠弗屆”；美國證監(jiān)會對當(dāng)事人作出處罰，無論多重，在審裁過程中，可以大量采用傳來證據(jù)和專家意見，可以不受聯(lián)邦訴訟規(guī)則關(guān)于追訴時效的限制，適用優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，用民事證明標(biāo)準(zhǔn)，對當(dāng)事人施以嚴重懲罰；上訴法院對美國證監(jiān)會的裁決，總是按例“充分尊重”，最多要求重審，一般不予否決；違反美國證監(jiān)會的調(diào)查和處罰令，可能導(dǎo)致刑事罪，并且每天單獨成罪；所有違法行為中，只要有故意因素，即可提起刑事訴訟，并且民事程序、行政處罰、刑事程序是同時進行的，美國證監(jiān)會的處罰與刑事處罰可獨立做出，不構(gòu)成“雙重處罰”。

以上所代表的種種突破，是以犧牲一般性的個人權(quán)利為代價的，是以損害通常意義上的程序公正為代價的，很多人認為美國證監(jiān)會的做法與美國憲法相沖突，一直不停地挑戰(zhàn)，但從未成功過。

另外，美國的執(zhí)法機構(gòu)之間，可以平行執(zhí)法，民事、行政、刑事并行，聯(lián)邦、州都有權(quán)查處，形成執(zhí)法競爭局面。同一違法行為，可能招致多方查處。前面提到的幾次大額和解，并不是美國證監(jiān)會所為，發(fā)起人是時任紐約州總檢察長的斯皮策。斯皮策為什么能獲取關(guān)鍵證據(jù)呢？他用的不是聯(lián)邦法律，而是1921年的紐約州《馬丁法案》。根據(jù)這部法律，總檢察長可以監(jiān)管券商，被調(diào)查者無權(quán)保持沉默，無權(quán)聘請律師，不是故意違法也會受到調(diào)查。這些剝奪公民“基本權(quán)利”的規(guī)定，給了檢察長極大的權(quán)力。

由上可見，美國是在權(quán)利和程序上做出讓渡，讓執(zhí)法者擁有相當(dāng)?shù)臋?quán)力，去應(yīng)對證券欺詐難取證、難認定的客觀事實，以此來填平“洼地”，避免污水流來，以保持資本市場的強健。

《財經(jīng)》：與其他國家或地區(qū)相比，中國證券監(jiān)管在案件調(diào)查和處理中，有什么特殊之處？

陳舜：說調(diào)查難，難在不易找到信息存貯和傳遞的證據(jù)，這就在很大程度上需要當(dāng)事人和相關(guān)人員的配合。我們幾乎每個案子，都遇到當(dāng)事人躲避調(diào)查，詢問時不說實情，說過的話隨意更改。在大多數(shù)國家或地區(qū)，證券調(diào)查部門有強制作證權(quán)，發(fā)出傳票后，如不遵守，將在法院的監(jiān)督下強制執(zhí)行，并很可能導(dǎo)致民事和刑事責(zé)任。如果不說實情，一旦被證明說謊，將以妨礙司法而受到起訴。可以說，是刑事責(zé)任在支持著行政調(diào)查，以獲取必要的證據(jù)。

說認定難，在于證券欺詐往往沒有直接證據(jù)，能收集到的主要是一些情勢證據(jù)，要用種種非直接證據(jù)去勾畫曾經(jīng)的行為，是一個心理過程。不當(dāng)行為發(fā)生在過去，歷史是不可能再現(xiàn)的。案件認定是否準(zhǔn)確，決定于推斷是否合理，裁量是否適當(dāng)。推斷和裁量，需要空間。在英美法體制下，法院有著極大的認定空間。中國是大陸法國家，是否構(gòu)成違法，施以多大的處罰，只能按照法律文本的規(guī)定而行，空間相對有限。

《財經(jīng)》：有人認為，發(fā)達的資本市場幾乎都位于普通法環(huán)境中，成文法不適宜于發(fā)達的資本市場，你怎么看？

陳舜：這種觀點一直存在，而且現(xiàn)實似乎也有所佐證。是否正確，需要深入討論，但反映出的問題很有價值。資本市場的動力，與創(chuàng)新緊密相關(guān)。在一個創(chuàng)新不斷的環(huán)境中，什么是對的，什么是錯的，由誰評說？英美法將這個問題交給法院，法院將重大問題交給陪審團。立法的時候，不需要寫下多么詳細的規(guī)定，只要給出原則性的要求，剩下的空間可以留給執(zhí)法者。如果一切都要寫在紙上，就會遇到一個兩難：如果寫得太原則，當(dāng)下不好用；如果寫得太具體，明天不好用。而且，無論多細，也很難周詳，難免有漏網(wǎng)者。

是不是成文法就不適應(yīng)資本市場的發(fā)展？這個結(jié)論也不好下。資本市場最發(fā)達的美國，是典型的普通法國家，但其證券法恰恰是成文的，不論各州早期制定的藍天法，還是聯(lián)邦證券法律，都清楚地寫在紙上，而且是被嚴格遵循和執(zhí)行的。

普通法好或是成文法好？可能取長補短最好。正因為如此，為了促進資本市場的強大，很多典型的大陸法國家，如德國，在證券執(zhí)法領(lǐng)域，也開始強調(diào)和重視判例的作用。

由“洼地”到“高地”

《財經(jīng)》：引進發(fā)達市場的先進做法，是否可以提升我們的執(zhí)法能力？例如，有人就建議，應(yīng)采取舉證責(zé)任倒置的措施。

陳舜：法律的移植是一個十分復(fù)雜的事情。事實上，在關(guān)于內(nèi)幕交易、市場操縱、虛假陳述等法律條文上，我們的證券法表述是比較全面的，與很多發(fā)達市場的相關(guān)立法，大體處于同一水平。但是，法律必須在一定的社會環(huán)境中運行，必須由特定的司法體制支撐，而司法體制和社會環(huán)境是不可移植的。要成功地引進法律，必須基于本土環(huán)境，根據(jù)自身特點，尊從法律的基本精神，創(chuàng)造性地進行變革，找到適合客觀現(xiàn)實的方法。

關(guān)于舉證責(zé)任倒置，對于執(zhí)法者來說，的確是一個好辦法。法諺說，舉證（責(zé)任）之所在，訴訟（風(fēng)險）之所在。誰負有舉證的責(zé)任，誰就承擔(dān)了不能證明的風(fēng)險；而當(dāng)證明不清的時候，就要承擔(dān)敗訴的后果。誰不能證明，誰就承擔(dān)責(zé)任，這可不是一個小問題，它直接決定著枉與縱的邊界，宣示著國家法制的基本取向。在很多時候，不能證明的難度，比求證的難度還要大。

一般而言，轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任，常見的有兩種方式。一是對于某些特定對象的特定行為，法律予以明確規(guī)定，如中國《證券法》第26條中，“保薦人應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人承擔(dān)連帶責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外”，這就將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移了。

又如，在6月15日生效的《最高人民法院關(guān)于審理涉及會計師事務(wù)所在審計業(yè)務(wù)活動中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》中，第四條規(guī)定，“會計師事務(wù)所因在審計業(yè)務(wù)活動中對外出具不實報告給利害關(guān)系人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，但其能夠證明自己沒有過錯的除外”，這也是將舉證責(zé)任做出了明確的分配。

二是在“誰主張、誰舉證”的基本原則下，對于某些特殊事項，法官根據(jù)具體情況，可將部分舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移。掌握公權(quán)力（調(diào)查權(quán)力）的一方，什么情況下可將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給相對方，是一個很難回答的問題。是否可以籠統(tǒng)地將舉證責(zé)任倒置作為證券執(zhí)法的一個原則，恐怕需要深入的研究。在現(xiàn)代社會，任何有效的法律應(yīng)該首先是正義的，在羅爾斯《正義論》所“掛出的”“無知之幕”后面，監(jiān)管者和當(dāng)事人沒有身份的差別，某個規(guī)則是否合意，需要一致接受才行。

《財經(jīng)》：面對越來越大的挑戰(zhàn)，證券執(zhí)法今后還需從哪些方面改進？

陳舜：有效執(zhí)法的關(guān)鍵，是找到填平“洼地”的方法。這些方法的核心，是調(diào)整權(quán)力和責(zé)任的分配，讓違法違規(guī)者受到有效打擊，形成威懾。目前來看，有以下幾點可以研究。

第一，要強化調(diào)查權(quán)力。我們現(xiàn)在遇到的困難，一是當(dāng)事人不配合，連人都找不著，調(diào)查就很難進行；二是找著了不講真話，一個接一個地編故事；三是講過的話不算數(shù)，不知哪些是真哪些是假。法律只是作了一般性的規(guī)定，要求當(dāng)事人要配合調(diào)查，但不配合調(diào)查很難追究責(zé)任。

各國的證券執(zhí)法部門，基本都有傳喚權(quán)和強制作證權(quán)，當(dāng)事人不得提供虛假證供，且有對應(yīng)的藐視罪、妨礙司法罪和偽證罪；若有違反，將導(dǎo)致明確的民事和刑事責(zé)任，往往比原本的行為所受的處罰要嚴重得多，而且證明起來遠為容易。可以說，是更重的民事和刑事責(zé)任，為行政調(diào)查的有效性提供保障。這是解決調(diào)查難的基本要求。至于在實體上和程序上有所調(diào)整，應(yīng)該需要一個較長的過程。

第二，應(yīng)當(dāng)借鑒國際經(jīng)驗，允許證監(jiān)會以某種形式提起民事訴訟，代受害人向違法者尋求賠償，追回違法者的不當(dāng)?shù)美⒅苯臃颠€給受害者。這樣市場的公平程度就會大大提高。讓一個握有公權(quán)力的調(diào)查者去應(yīng)對難以發(fā)現(xiàn)和認定的違法者，可以有效改變違法者與受害人的不對稱地位。有了這一機制，業(yè)內(nèi)一直試圖引入的和解制度也就自然實現(xiàn)了。

第三，要讓中介擔(dān)負責(zé)任。幾十年來，發(fā)達市場的監(jiān)管者們一直努力的方向之一，不僅是將中介納入監(jiān)管范圍，而且要將中介變?yōu)樽约旱耐撕蛶褪郑尅敖?jīng)濟警察”真正發(fā)揮作用。由于資本市場的特殊性，由于“洼地”的存在，中介們不僅要對客戶負責(zé)，也要承擔(dān)一定的社會責(zé)任，這已成為廣泛的共識。因此，對于客戶的違法違規(guī)行為，中介要承擔(dān)一定的連帶責(zé)任或次級責(zé)任，是證券法制的一個基本方向。

要填平證券違法的“洼地”，執(zhí)法是基礎(chǔ)。在此之上，才能建立由高標(biāo)準(zhǔn)的自律、高規(guī)格的誠信所構(gòu)筑的“高地”。

近年中國股市內(nèi)幕交易案查處一覽

▲2004年6月24日，新疆屯河投資股份有限公司將其所持天山股份部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給中國非金屬材料總公司。6月29日，上述三家公司發(fā)布公告披露上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項。而新疆屯河副總經(jīng)理陳建良利用其控制的資金賬戶及下掛的證券賬戶，自2004年6月21日起交易天山股份股票，至2004年6月29日上述信息公告前，合計買入164.6757萬股，賣出19.5193萬股。 2007年4月28日中國證監(jiān)會決定，對陳建良罰款20萬元，同時決定對其進行五年的市場禁入。

▲2007年2月10日至13日，杭蕭鋼構(gòu)和中國國際基金有限公司就安哥拉住宅建設(shè)項目細節(jié)進行談判，并于13日簽署合同草案，合同總金額折合人民幣313.4億元。

2007年4月30日，中國證監(jiān)會以未按照規(guī)定披露信息、披露的信息有誤導(dǎo)性陳述，決定對杭蕭鋼構(gòu)給予警告，并處以40萬元罰款；對單銀木、杭蕭鋼構(gòu)總裁周金法分別給予警告，并處以20萬元罰款；對杭蕭鋼構(gòu)董秘潘金水、總經(jīng)理陸擁軍、證券事務(wù)代表羅高峰分別給予警告，并處以10萬元罰款。

2007年6月15日，杭蕭鋼構(gòu)證實羅高峰被批捕。與羅高峰一同被批捕的還有陳玉興、王向東兩位非杭蕭鋼構(gòu)人員。

▲2006年6月，廣發(fā)證券借殼S延邊路首度披露，此前S延邊路數(shù)度漲停，股東持股集中。S延邊路于2006年10月20日停牌至今，證監(jiān)會未批準(zhǔn)其借殼方案。

2007年6月初，廣東省公安機關(guān)立案偵查，7月19日，經(jīng)廣東省檢察機關(guān)批準(zhǔn)，公安機關(guān)對涉嫌內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪的董正青等人執(zhí)行逮捕。目前，此案仍在進一步偵辦中。

▲2006年下半年，上投摩根基金管理有限公司的唐建自擔(dān)任基金經(jīng)理助理起，便以其父親和第三人賬戶，先于基金建倉前便買入新疆眾和的股票，總共獲利逾150萬元。2007年5月，中國證監(jiān)會正式通知，對唐建涉嫌利用內(nèi)幕信息從事違規(guī)投資活動立案調(diào)查。上投摩根后免去唐建基金經(jīng)理職務(wù)。

▲自2002年以來，對上市公司內(nèi)幕交易的刑事處罰至少還有三例，但均未公開披露案件細節(jié)：深南電A前副董事長黃德晨，因內(nèi)幕交易被判有期徒刑兩年零六個月，罰金20萬元；西藏發(fā)展董事陳紅兵，因內(nèi)幕交易被判有期徒刑兩年，罰金30萬元，沒收違法所得；三普藥業(yè)董秘鄧兵，因內(nèi)幕交易被判有期徒刑一年，緩刑一年，罰金30萬元，沒收違法所得。

證監(jiān)會關(guān)于內(nèi)幕交易的有關(guān)規(guī)定

2007年3月，證監(jiān)會頒行了《證券市場內(nèi)幕交易行為認定指引（試行）》（下稱指引），其中關(guān)于內(nèi)幕交易行為中內(nèi)幕人、內(nèi)幕信息及內(nèi)幕交易行為的認定條款主要包括：

第二條 本指引所稱內(nèi)幕交易行為，是指證券交易內(nèi)幕信息知情人或非法獲取內(nèi)幕信息的人，在內(nèi)幕信息公開前買賣相關(guān)證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣相關(guān)證券的行為。

第五條 本指引所稱內(nèi)幕人，是指內(nèi)幕信息公開前直接或者間接獲取內(nèi)幕信息的人，包括自然人和單位。

第六條 符合下列情形之一的，為證券交易的內(nèi)幕人：

（一）《證券法》第七十四條第（一）項至第（六）項規(guī)定的證券交易內(nèi)幕信息的知情人；

（二）中國證監(jiān)會根據(jù)《證券法》第七十四條第（七）項授權(quán)而規(guī)定的其他證券交易內(nèi)幕信息知情人，包括：1．發(fā)行人、上市公司；2．發(fā)行人、上市公司的控股股東、實際控制人控制的其他公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；3．上市公司并購重組參與方及其有關(guān)人員；4．因履行工作職責(zé)獲取內(nèi)幕信息的人；5．本條第（一）項及本項所規(guī)定的自然人的配偶；

（三）本條第（一）項、第（二）項所規(guī)定的自然人的父母、子女以及其他因親屬關(guān)系獲取內(nèi)幕信息的人；

（四）利用騙取、套取、偷聽、監(jiān)聽或者私下交易等非法手段獲取內(nèi)幕信息的人；

（五）通過其他途徑獲取內(nèi)幕信息的人。

第七條 本指引所稱內(nèi)幕信息，是指證券交易活動中，涉及公司的經(jīng)營、財務(wù)或者對公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息。

第十二條 符合下列條件的證券交易活動，構(gòu)成內(nèi)幕交易：

（一）行為主體為內(nèi)幕人；（二）相關(guān)信息為內(nèi)幕信息；（三）行為人在內(nèi)幕信息的價格敏感期內(nèi)買賣相關(guān)證券，或者建議他人買賣相關(guān)證券，或者泄露該信息。

第十三條 本指引第十二條第（三）項的行為包括：

（一）以本人名義，直接或委托他人買賣證券；

（二）以他人名義買賣證券；具有下列情形之一的，可認定為以他人名義買賣證券：

1．直接或間接提供證券或資金給他人購買證券，且該他人所持有證券之利益或損失，全部或部分歸屬于本人；2．對他人所持有的證券具有管理、使用和處分的權(quán)益；

（三）為他人買賣或建議他人買賣證券；

（四）以明示或暗示的方式向他人泄露內(nèi)幕信息。

第十五條 以單位名義實施內(nèi)幕交易行為，且違法所得歸單位所有的，應(yīng)認定為單位的內(nèi)幕交易行為。

第十六條 盜用單位名義實施內(nèi)幕交易行為，違法所得由實施內(nèi)幕交易行為的個人私分的，應(yīng)認定為個人的內(nèi)幕交易行為。