證監不作“運動戰”

監管不能與指數掛鉤，也不能變成“運動戰”，而應該是有壞人就抓出來，論功行賞

總體來說，在過去的五六年間，中國的證券監管取得了不小的進步。不過，如果只從中觀、微觀的層面來分析證券監管，而避談宏觀問題，就難免隔靴搔癢。這里所說的宏觀問題，包括公共管理資源的分配、監管制度的設計、司法機制的配合、法治文化的建設、監管的指導思想、激勵機制設計乃至整個法制環境等根本問題。

從中觀層面上看，證監系統已經建立了交易所自律監察、證監局現場監管、稽查系統立案調查、處罰委提交審理、處理意見的一整條發現、調查、處理的“生產線”，這是一個完整的系統。特別是交易所的“及時發現”能力，處于世界前沿水平。從微觀技術上講，交易所的全部無紙化交易，擁有全世界最先進、最強大處理能力，超前投入的電腦設備，是其他國家很難企及的。

不過，這一能力需要全面客觀地看待。醫院大量進口一流醫療設備，并不能證明其整體醫療水平的提高；面對同樣的檢查結果，不同醫生的分析能力是不一樣的。甚至分析能力上去了也不能說明問題，還要看是否有足夠的資源去一一分析、采取行動。具備“及時發現問題”的能力是一回事，能不能真正付諸實施卻是另外一回事。

陳舜提到的調查難、取證難的問題，確實是客觀存在的，司法環境不匹配、證監會沒有像美國那樣充分賦權也是客觀事實。不過，執法部門和執法資源永遠是有限的，因此更重要的是，證監會在一些領域和程序上的權力應該增加，另外一些領域的權力應該減少。按理說，執法機關就應該執法，不應在執法之外還負責分配資源。權力是有代價的，即使增加了文中提到的諸種權力，對監管機構整體而言能否做好事情也是存在疑問，因為它的相當一部分功能仍然是分配資源。

證監會傳統上承擔了兩種責任，一種是負責專業監管、稽查，比如稽查、法律及新成立的行政法官這個系統；另一種是負責分配資源，例如發行審核，機構、人員、產品審批等等。如果仍然把大量行政力量用于審批，以及對付隨之而來的系統內外的尋租行為，哪里還會有更多的精力和興趣去做艱苦的證券稽查工作？

因此，我一直主張，審批的權力應下放到協會、交易所這類自律機構。證監會應該只以監管、稽查為己任。與政府性質的證監會不同，交易所有足夠的制約機制，至少交易所工作人員的收入比證監會高很多，如果出現問題被開除的話，相對的違規成本要高得多。

從技術上講，中國證監會證券執法方面的權力比美國證監會（SEC）小得多，比如美國法律允許SEC解釋什么是欺詐，什么是操縱市場的行為等等。問題是，中國證監會如果要獲得這方面的賦權，就要放棄其他方面的權力。如果能夠全力進行監管，我相信專業性會有極大的提高，能夠做到執法精準。這不是能力的問題，而是沒有足夠的激勵機制和行政資源。

從外部的印象來說，為什么證監會做了很多工作，普通投資者還是對證監執法不夠滿意？這是因為普通投資者并不是看你的制度設計如何復雜，而是對制度效果進行整體上的感覺和判斷?！疤炀W恢恢，疏而不漏”，指的就是不看某個執法環節的設計如何，而是看整體效果?，F在我們的“網眼”太大，只能把一部分環節處理得非常細密，但缺乏整個司法體系的支持，效果仍然很難令人滿意。

美國的體制雖然也有自己的問題，但它是多個體系互為支撐的一套制度。美國證監會受挑戰的時候也很多，但投資者都相信它的基本制度可以有效地懲罰證券違法行為。比如，為什么美國的案件絕大多數以和解告終？因為不和解會有比和解更為嚴重的后果。其中之一就是將面臨集團訴訟的威脅。一旦被證監會認定犯罪事實，許多律師事務所都會號召所有在特定時期潛在的受害人出來參加訴訟，使得犯罪人面臨傾家蕩產的威脅。這是個極為有效的震懾手段。

相比之下，中國證券市場的違法成本非常低，根本原因在于我們的法律和司法體系存在著機制性和非機制性的各種漏洞：機制性的漏洞是法律本身不完備，法院根本不允許集團訴訟，也不愿意去確認一些法律已經賦予其的權力，如內幕交易、市場操縱的定義等等；非機制性的漏洞是說犯罪分子試圖通過各種手段打通相關關系。最終壞人接受應有懲罰的可能性很低。比如集團訴訟的問題，曾經有過一些嘗試，但是最終未能獲得法院體系的支持甚至反而遭到抵制，這是令人悲哀的。

這些宏觀因素的存在，使得證券業的確容易變成“臟水”聚集的“洼地”。既然受懲罰的概率很低，成本不高，而做壞人違規得到的好處不小，當然壞人就會多一些。

這是不是由大陸法的體系造成的呢？不一定。發達資本市場的普通法和成文法之爭由來已久，雖然多數人認為英美法系的公司治理更好一點，但仍有許多人對這種觀點存在一定的疑問。同是大陸法系統，北歐國家的公司治理一點不比英美差；英美法系中也有一些并不令人滿意的例子。事實上，這和一個國家的整個法治環境、人文文化都有關系，因此，“法律必須在一定的社會環境中運行，必須由特定的司法體制支撐，而司法體制和社會環境是不可移植的”。

回到具體問題上來，證監會不能去法院起訴當事人，這是機制上明顯的漏洞。比如廣東億安科技的案子，當時它的賬戶里面還有7億元的資產，證監會要求凍結，地方法院未能及時配合，最后凍結時賬戶內資產只剩下幾千萬元，被轉移了90%以上。

因此，現在盛行的“內幕交易”查處不力，并不僅僅是證監會的問題。當年最高法院在各地證券民事訴訟案呈上升趨勢時突然出了一個規定，要求各地法院停止接受審理與證券有關的民事案件；過了一年多后宣布只接收一種，就是虛假陳述，而市場操縱和內幕交易至今還是不被受理。這應被看做是中國司法界的一大遺憾。

司法系統不接收上述案件的理由之一，是法院力量不夠。曾經有建議成立一個單獨的證券法院系統，就像軍事、海事、林業法院一樣，或是在北京、上海、天津等大城市建立幾個專業法院，這會大大提高審理的水平和效率，但并未被采納。

總之，查處案件光靠“龍顏震怒”是不夠的，“專項行動，予以重點查處”也解決不了根本性的問題，還是要有機制設計、調動民間力量積極參與，要爭取整個司法體系對證券執法的支持。監管更不能與指數掛鉤，也不能變成“運動戰”，而應該是有壞人就抓出來，論功行賞。這樣，風氣才會好起來，才能建立對證券執法的基本信任。

作者為全國社會保障基金理事會副理事長、前中國證監會副主席