內地與香港在民商事司法協助中的調查取證問題研究

摘 要：隨著中國加入WTO，內地與香港的民商事交往日益密切，民商事案件也相應地增多。因此，加強兩地民商事區際司法協助的內在要求愈加強烈。但在兩地的區際司法協助中，調查取證難的問題更為突出，因此，必須盡快完善兩地的調查取證協助制度，以促進兩地的經濟發展。

關鍵詞：司法協助 調查取證協助制度

隨著香港的回歸和我國加入世貿組織，內地與香港之間的經濟貿易交往不斷增加，由此所引起的民商事糾紛也不斷增多。為了保護兩地當事人的合法權益，維護兩法域的法律權威和司法公正，兩地勢必要開展區際司法協助。長期以來，我國為開展區際司法協助作了不懈的努力，也取得了一些成效，但內地與香港在調查取證方面仍然沒有達成協助的協議。因此，兩地開展調查取證方面的協助，不僅有助于兩地正確解決民商事糾紛，而且可為探討內地與香港早日達成這方面的協議起到重要的參考作用。

一、內地與香港在民商事區際司法協助中的調查取證方面的現狀

在國際私法學說中，所謂區際司法協助是指在一個主權國家內部，不同法域的司法機關在司法領域內的合作與互助，即某些地區的司法機關應另一地區司法機關的請求，代為履行某些司法行為，如送達訴訟文書、調查取證以及承認與執行法院判決和仲裁裁決等①。縱觀國際實踐，區際司法協助產生的前提就是在一個國家內部存在多個彼此獨立的屬地性法域。

在我國，由于歷史的原因，香港的法律制度受英國的影響，保持了英美法系所獨有的特色。香港回歸后，根據有關法律的規定，目前的香港特別行政區在除外交和國防事務以外的其他領域享有高度的自治權，具有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。這樣，在中國，存在著內地和香港兩個彼此獨立的屬地法域，各法域都設有自己的終審法院，并實行終審權，因此，這在客觀上產生了民商事區際法律沖突及區際司法協助問題。

多年來，內地與香港為了加強兩地的司法協助作出了不懈的努力，也取得了一些重大成果，比如1998年通過了《關于內地與香港特別行政區法院相互委托送達民商事司法文書的安排》，1999年又簽署了《關于內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》等，但是內地與香港仍然沒有達成調查取證方面的協議，兩地調查取證難的問題更是突出。在實踐中兩地常有采取不正常途徑取證的現象，這樣就容易產生虛假的證據，甚至提供偽證等，很不利于兩地法院對這類案件的審理。

二、阻礙內地與香港在民商事區際司法協助中的調查取證的主要原因

與澳門相比，內地與香港在民商事區際司法協助中調查取證方面的商談就顯得進展緩慢，究其原因，這主要是因為兩地在證據制度上的重大差異，因為調取證據較之管轄權沖突及判決的承認與執行等問題，并不直接涉及社會制度問題。②具體來講，香港與內地在證據制度上的重大差別主要表現在以下幾個方面：

（一）兩地對證據界定的差異。根據香港有關法律的規定，證據應與待證事實具有關聯性和可采性。證據的“關聯性”是指根據邏輯和人生經驗，該證據的存在使得待證事實更趨于真實，證據只需有一些證明價值即可，法律上對最低證明價值沒有要求；而“可采性”是指證據必須是經過法律規定的排除證據規則和法官的酌情權審查，只有這樣，證據才被采納。在內地，民事證據是在民事訴訟中能夠證明案件真實情況的各種資料。證據具有客觀性（必須是客觀存在的事實）、關聯性（作為證據的事實必須與要證明的案件事實具有關聯性）、合法性（證據必須由當事人按法定的程序提供和由法定機關、法定人員按法定程序調查、收集和審查）等特征。兩地對證據的界定相比較，差異就很明顯，香港的一些證據如普通法系中的“意見證據、性格證據”因不具有客觀性在內地不被認可；而內地的證據“合法性”在香港也無此要求。

（二）兩地證據種類上的差異。依據香港有關法律的規定，民事證據包括實物證據、文件證據、言詞證據、性格證據、傳聞證據、意見證據等。其中意見證據有兩類：一類是專家或鑒定人對某些專門性問題的看法和意見；另一類是普通證人對某些復雜事件無法用其他方法作出準確陳述時，可以用判斷形式表述，這時可接納為證據。③而內地《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第63條規定，民事案件中的證據包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘驗筆錄等七種形式。兩者相比較，在內地，除了無性格證據、傳聞證據、意見證據之分以外，還將專家或鑒定人對某些專門性問題的看法和意見即鑒定結論單獨作為一種證據，而香港將鑒定人作為當事人提交的證人而出現。

（三）兩地的法官在調取證據中的作用差異。受英美法系的影響，香港的法官在案件中處與中立地位，民事訴訟中的調查取證主要是由當事人及其律師進行，法官僅在審理案件時對雙方當事人提出的證據作出法律上的判斷。如果法庭對當事人所提出的證據有必要進一步證實而需要采集證據時，實施調查采集證據的行為則由廉政公署、警署和海關等權力機關執行。簽發調查、搜查令的是裁判司、法院的法官和太平紳士。④在內地，受大陸法系的影響，法官在案件中處與主動地位，雖然根據《民事訴訟法》的“誰主張，誰舉證”的原則，取證主體主要是當事人，但是從總體上看，法官的調查權仍起著重要的作用。

（四）兩地關于證人資格和取證程序方面的規定也存在較大差異。香港證據法對證人資格作了如下規定：訴訟當事人（法官和陪審官除外）和七歲以上的幼童均為合法證人；精神不健全者或者有障礙者如得到法院或需其出庭人士許可，可被傳召為證人。另外，證人作證前要進行宣誓（兒童除外），否則證據不被采納。在內地的民事訴訟中，凡是了解案件情況的人都可以成為證人，唯一的限制條件是：生理上、精神上有缺陷或者年幼之人，在不能辨別是非、不能正確表達時，不能作證。因此，知道案件情況的人，不論職業如何及與案件當事人或者案件訴訟結局是否有利害關系，都有作證的義務。證人既可以出席法庭口頭作證，也可以提交書面證言，證人證言經過法庭的質證后，就可以作為定案的證據。

以上這些證據制度上的重大差異成了阻礙內地與香港進行司法協助的重要因素，但是，我們不能只看到存在的難處，內地與香港進行這方面的合作仍然有許多可行之處，只要我們結合實際情況，適當借鑒國內外經驗，兩地的調查取證合作問題應該可以得到圓滿的解決。

三、完善內地與香港在民商事區際司法協助中的調查取證方面的探討

由于內地與香港在民商事區際司法協助中的調查取證問題沒有得到很好的解決，這將勢必會影響兩地之間各種社會、政治、經濟交往的進行，不利于兩地的經濟發展，鑒于此，筆者擬對于這個問題提出以下探討，以期有所裨益。

根據內地與香港之間區際司法協助的特點，兩地在進行調查取證協助時仍應遵守一國兩制原則、平等協商、自愿合作原則、相互適用各自的程序法等原則。在遵守這些原則的前提下，兩地在這方面的協助可適當靈活、寬松些，具體可從以下方面著手實施：

（一）關于調查取證的范圍。根據香港的《證據條例》對另一司法管轄區法院提出的代為取證的請求規定，香港法院可以命令的形式提供以下協助：以口頭或書面方式訊問證人；交出文件；檢查、拍攝、保存、保管或扣留任何財產；取得任何財產的樣品及對任何財產進行任何試驗；對任何人進行身體檢驗。這一規定可以用來指導內地與香港的調查取證，并且參照內地與澳門達成的相關協議安排，內地與香港協助取證的范圍一般可以包括詢問當事人、證人和鑒定人；進行鑒定和司法勘驗；調取其他與訴訟有關的證據如有關的書證、物證和視聽資料以及對某一原始文書和物證的保全或管理等。

（二）調查取證的方式和途徑。雖然內地與香港都參與了《關于從國外調取民事或商事證據的公約》（以下簡稱《海牙取證公約》），但是有些人認為不應適用我國的區際司法協助。然而韓德培教授認為：“除了主權因素以外，內地與香港的法律沖突和國際法律沖突幾乎沒有什么區別。”⑤因此，我們不僅可以參照該《海牙取證公約》，而且還可以采取其它一些更適應兩地調查取證協助的方式和途徑。正如李金澤先生所言：“國內區際取證完全可以借助一些各法域均可接受的直接取證以豐富取證的方式，提高取證的效益，真正體現主權統一在區際司法協助上的積極意義。”⑥具體可分以下幾種：

1）當事人或訴訟代理人自行取證。根據香港和內地的法律規定，在民事案件中，兩地的調查取證的主體都是當事人或訴訟代理人，因此，應允許當事人或訴訟代理人在遵守取證地法律的前提下，自行取證，但對一些重要的文書證據，涉及到有關部門如銀行、工商、海關等，應由這些部門核對或直接請這些部門鑒定。

2）委托相應的司法機關取證。如果在內地與香港的當事人或訴訟代理人不能自行取證的情況下，可以參照內地與澳門的做法，委托各高級人民法院和香港高等法院進行。各高級人民法院和香港高等法院相互收到對方法院的委托書后，應當立即將委托書及所附司法文書和相關文件轉送根據其本轄區法律規定有權完成該受托事項的司法機關。在執行過程中遇有問題，應當通過最高人民法院與香港高等法院協商解決。

3）特派員取證制度方式。這種取證方式是法庭委派特派員取證，是英美國家訴訟法所允許的一種獨特制度，它是指受理訴訟的法院如需從外國獲取證據，可委派官員直接在外國領土上調取證據。這些官員通常是法院法官、書記員以及律師等，甚至可以是取證地所在國的公職人員或律師。⑦這是海牙公約所規定的域外取證的方式之一，為加強內地與香港這方面的合作，兩地可參照這種模式，允許有關案件司法人員有必要時到外法域去調查取證。當地法院及相應部門應給予協助。但這種活動不能有違當地法律的規定，一般也不能采取強制措施。

4）由于內地與香港在證人的資格和范圍方面存在重大差異，兩地應以平等的方式協商解決，可以允許本地的證人到對方法域出庭作證，但不能強迫證人作證。

總之，開展內地與香港調查取證上的司法協助不僅是兩地順利解決民商事糾紛的當務之急，而且為盡快達成這方面的協議提供有利的探索，兩地應當以正確的態度，盡快完成相關問題的磋商，充分利用兩地的司法資源，減低調查取證上的成本，以實現“一國兩制”在兩地司法協助上的積極意義。

注釋：

①李玉泉.國際民事訴訟與國際商事仲裁.武漢大學出版社，1994年版，第190－191頁.

②曹靜.內地與香港民商事區際司法協助之我見.政法論叢，1997年第3期.

③沈涓.中國區際民事訴訟程序的協調.中國國際私法與比較法年鑒，1999年第2卷，第333頁.

④趙秉志.香港法律制度.中國人民公安大學出版社，1997年版，第698－699頁.

⑤韓德培.論中國的區際法律沖突.中國法學，1988年第6期，第5－6頁.

⑥李金澤.內地與港臺民事調查取證制度比較研究.社會科學研究，1998年第4期，第58頁.

⑦袁泉.中國與荷蘭國際私法比較研究.中山大學出版社，2002年5月版，第276頁.