分公司的法律性質探析

2007-12-31 00:00:00李翔董超英

理論月刊 2007年8期

摘要：分公司系指由公司法人投資設立的，其業務、資金、人事受公司法人管理控制的，直接從事經營活動但不能獨立承擔民事責任的經濟組織。關于分公司的法律性質，有人將其視為總公司代理機構，也有人認為分公司應為總公司特殊機構，但這兩種說法均經不起理論與實踐的檢驗。根據經濟學關于企業之定義及法學關于企業特征之描述，可判定分公司屬于一種特殊的企業組織形態，其實質為公司之獨資企業，分公司與母公司之間應為企業與企業主之關系。

關鍵詞：分公司；法律性質；獨資企業

中圖分類號：D90 文獻標識碼：Ａ文章編號：1004－0544（2007）08－0119－03

分公司法律性質是指從法律角度觀察，分公司所具有的使其能與其他經濟組織相區別的本質屬性。認清分公司法律性質，有助于準確界定分公司與本公司之關系，也有助于探討分公司法律地位與法律責任等問題。判斷分公司法律性質應先了解分公司的法律涵義，明確“分公司”這一概念的內涵與處延。

一、分公司法律涵義

分公司作為一類客觀存在的經濟組織，可從不同學科領域對其作出不同定義。而作為法學領域之研究對象，對其定義應在法律語境中展開，盡量使用法學術語，以使其能與其他學科之定義相區別。我國法學界對分公司之定義大致可分為兩類：一類定義完全套用企業管理學中分公司之定義，如分公司，即受本公司管轄的分支機構。[1]我國臺灣學者大多如此定義，此乃援引臺灣《公司法》條文而已。大陸學界也有采用此類定義者。此類定義沒有體現出分公司的法律特征，不足以使其同其他類似組織（如子公司）相區分；再者此類定義有循環定義之嫌，因為“本公司”需借助“分公司”定義才能界定。另一類定義則試圖從法學角度來闡述分公司之涵義，如分公司，指在業務、資金、人事等方面受本公司管理而不具有法人資格的分支機構。[2]該定義結合管理學與法學角度，給分公司作出了一個較為清晰的定義，但仍有缺陷。因為定義項“分支機構”是一個含混的概念，范圍不明確，需進一步界定。筆者認為，結合上述兩種定義方式的可取之處，又通過對分公司特征及其與相似主體形式的區別之考察，可將分公司定義如下：即由公司法人依法設立的，業務、資金、人事等方面受公司法人管理控制，直接從事生產經營活動但不能獨立承擔民事責任之經濟組織。

二、分公司法律性質的不同觀點及其評析

分公司法律涵義之明確，使得分公司法律性質問題之探究有了堅實的前提基礎。概括起來，我國學界對分公司法律性質問題存在以下觀點：

（一）總公司代理機構說

該觀點認為分公司在總公司授權范圍內從事經營活動，所產生的責任由總公司承擔，應屬總公司的代理人?！啊蚨鴱囊欢ㄒ饬x上說，分公司即是總公司的不獨立的當然代理人，或者說是機構代理人?！瓘囊欢ń嵌戎v，是公司的常設代理機構。”[3]“商業銀行分支機構對外以自己的名義開展民事活動，應視為代理其總行所為民事法律行為。雖然這種代理不符合代理制度的形式要件，但從本質上講確屬代理關系……，商業銀行分支機構不是法人，只能在總行授權范圍內依法開展業務，其民事責任由總行承擔?！盵4]該觀點將分公司定位為總公司的代理人，但對這種不符合代理制度形式要件的關系為何又在本質上屬代理關系的原因語焉不詳，令人莫名其妙。其實該說意欲解決分公司以自己名義行為卻無法以自己名義承擔責任之矛盾狀況，似乎有一定道理，但卻不符合代理關系理論。代理制度是民商法領域中重要的法律制度，有嚴密的體系和成熟的理論。按代理關系理論，代理關系的產生必基于代理人與被代理人的存在，一定情形下，代理人由于被代理人授權或法定原因取得代理權，此時雙方形成代理關系。[5]在代理關系產生之前，必有代理人之現實存在，才使代理權有授予的對象。概言之，代理人之存在必先于代理關系成立之時，代理人之存在、消亡不取決于代理關系之成立，不取決于代理權授予與否。[6]而縱觀分公司之產生過程，其必須經總公司申請設立登記才能成立。如果將此看作為總公司授權分公司經營因而分公司取得代理權的話，則分公司與其所擁有的代理權同時產生。分公司之成立取決于總公司授權委托與否，而分公司之存續取決于總公司是否撤銷代理權。在總公司授權委托前，分公司不存在；當分公司成立后，總公司必須也必然進行授權，沒有另外的選擇。這種解釋與代理關系產生的前提顯然不相符。另外，從分公司設立目的來看，總公司設立分公司之本意就是讓其進行一定的經營活動，分公司之產生是本公司不言自明的意思表示，不需要再經過授權委托。認為分公司從事經營活動需總公司授權就如同持“醫生救死扶傷是醫院授權的結果、警察維持治安需單位委托、夫妻履行扶助義務在于獲得了對方善意的許可”等觀點一樣令人費解。

（二）總公司特殊機關說

該觀點認為分公司不是民事主體，而如同股東會、董事會、監事會一樣是公司一類機關，只不過為公司的特殊機關。特殊之處在于：“其一，產生的意定性。分公司是否設立、何時設立、職權和議事規則如何等等，都是由本公司權力機關決定，法律不作強制性要求。而其他公司機關的上述事項，一般是由法律以強制性規范規定的。其二，職能的綜合性。分公司職能較多，在它的經營范圍內，可以作為本公司的代表機關為意思表示，也可以形成意思；還可以對內管理分公司事務，其它公司機關一般只專司一職，與此有明顯區別。其三，行為上遵循公示公信原則。盡管其他公司機關無需公示，但分公司代表本公司從事營業活動，必須辦理登記，公示經營范圍、營業地點、負責人等事項”。[7]該觀點可謂新穎獨特，但遺憾的是其卻模糊了不同事物間共性與個性的關系，未能從本質屬性方面給事物定性。如果該觀點成立的話，則不禁令人頓生疑慮：公司機關該如何定義？判別一個組織是否屬于公司機關的標準又是什么？

關于公司機關之涵義及判斷標準問題，學界專門論述者較少，但有學者對法人機關及其判斷標準進行了較為詳盡的論述，可給人以啟發?！胺ㄈ藱C關，實際上就是法人的領導體制問題，是法人組織機構的核心。法人機關的概念應體現以下要求：（1）法人機關與法人的成立同時產生。法人機關必須伴隨法人成立而產生，已成為一種法律上的要求。沒有法人機關，法人便無法實現其權利能力和行為能力，無法獨立承擔民事責任。（2）法人機關是形成法人意志的機構。（3）法人機關是法人行為實施的指揮機構。（4）法人機關是法人的領導機構，是法人決策、執行和監督職能的統一體?！ㄈ藱C關的種類分為單一機構和多數機構。單一機構指集法人的決策、指揮職能為一體，全權負責法人事務的權力機構。在單一機構中，法定代表人就是法人的機關。多數機構是指法人的權力機構分設，分別由決策、執行和監督機構行使相應的權力，各司其職，相互制約?！盵8]公司屬法人，且公司機關一般采多數機構設置的形式，分別由股東大會（股東會）行使決策權，董事會（執行董事）行使執行權，監事會（監事）行使監督權，三者組成了公司機關的整體。這也已成為學界的共識，無需多加論證。而分公司的經營職能無法同這三類公司機關的職能相提并論，不符合公司機關的特征。其實持“分公司為公司特殊機關”之觀點論者沒分清分公司之個性同分公司與公司機關之共性的關系。如果在同屬公司機關的前提下，分公司與公司其他機關相比有三方面特殊之處，那么分公司與其他公司機關又有何共性呢？而無論如何比較，也難使人發現它們之間有哪些相同之處。當一事物之個性大于其與某事物之共性時，將二者歸為一類這難說是合理的?！啊虼耍髽I法人和分支機構間不可能是被代理人和代理人之關系，而分支機構又非企業法人的機關，那么，企業法人為什么要對分支機構的行為承擔責任呢？”[9]一言以蔽之，該觀點所指出分公司為特殊機關的特殊性恰恰從反面證明了其與公司機關存在本質上之不同，其并非公司機關也。

三、分公司法律性質之探討

通過分析，上述觀點存在著不可克服之缺陷，難以為我們認清分公司性質提供正確的指引，所以有必要從新的視角進行探索，以求得出客觀合理的結論。

（一）分公司不屬于公司

我國大多數公司法教科書在介紹公司種類時，都按內部管轄為標準將公司劃分為本公司（總公司）與分公司兩類，似乎分公司也是公司之一類，但犯了名不符實的錯誤。判斷事物之性質及劃分其類別，不僅要看其名稱更應看其本質。而分公司不符合公司的本質要求。所謂公司是指以營利為目的，由一定人數以上的股東共同投資組建，股東以其投資額為限對公司負責，公司以其全部財產對外承擔民事責任的企業法人（我國法定意義上之公司概念）。在我國，公司即指有限公司與股份有限公司。在其他國家，公司還包括無限公司、兩合公司、股份兩合公司等形式。分公司顯然不能歸為我國法定公司類型中的任何一種，也與其他國家任何公司類型不符。“由此可見，分公司實質上并非公司，而是總公司的組成部分或業務機構?！盵10]許多教科書從良好的愿意出發，卻得出錯誤的結論，原因在于這類劃分標準本身就不科學，從不合理的角度進行了劃分，從而產生了并不真正屬于公司的“分公司”類型。另外，“分公司”這個名稱的表述也不恰當，易使人產生認識的假象，誤認為其屬于公司。

（二）分公司為公司之獨資企業

企業這一概念原本是由會計人員發現的，但隨著企業逐漸成為市場經濟的主要組成部分，首先對其進行科學而系統研究的卻是經濟學家。現代經濟學中企業理論總體上可分為兩種學說：一種是新古典經濟學的廠商理論；另一種是產權經濟學的企業組織理論，也稱為現代企業理論。[11]廠商理論認為：企業是一個生產單位，它設立的目的是為了實現利潤的最大化，其功能是把土地、勞動等人力資本和非人力資本等生產要素進行投入并轉化為一定的產出。[12]現代企業理論的一個核心觀點是；企業是一系列（不完全）契約（合同）的有機組合，是人們之間交易產權的一種方式。這兩種理論各有優劣，各自從不同角度與理論假設的前提出發闡述了企業存在的緣由與合理性?？傮w上說，當今流行的企業組織理論仍以主流經濟學的“效率”和“主觀選擇”為基礎，同時又引入了“交易費用”這一分析工具，分析了“理性人”如何在“利益最大化”目標的激勵下，選擇不同的交易方式來實現勞動分工。一言以蔽之，企業是被當作與市場共存的，可供人們選擇的交易方式或經濟組織。而分公司正是公司這一“經濟人”在自己利益最大化目標激勵下，為節省交易成本和交易費用、提高生產經營效率而在理性的主觀選擇之后所采用的一種交易方式。公司可設立分公司，也可采設立子公司等組織形式進行交易，設立何種組織形式雖考慮因素不同，但都為公司效益最大化目標服務。將分公司視為企業與經濟學上關于企業的概念并不矛盾?！霸谠S多國家經濟生活實踐中，人們大多是從經濟學意義上而非法律意義上理解企業。在德國，一般人正是從經濟學意義上理解企業的。他們認為，企業是一種人力與物力相結合的、有組織的經濟實體?！诘聡?，經濟學意義上理解的企業概念相當廣泛，它幾乎包含了一切經營性經濟實體和組織?！盵13]

在我國，人們在日常生活中極少從經濟學意義上去理解企業的含義，而是僅在“企業乃從事生產經營的經濟組織”這一限定性含義上使用企業概念。盡管這一企業含義的理解也可包含于經濟學范疇之內，但相對而言還是主要屬于法律上的理解。我國立法上也是從“企業乃經濟組織”這一含義上使用企業概念的。一般認為，企業有以下特征：（1）在形式上表現為一種組織體；（2）在社會功能上是獨立從事生產經濟活動和服務性活動的經濟組織；（3）設立的目的具有營利性；（4）存在的法律條件是必須依法成立并具備一定的法律形式。而分公司首先表現為一種組織體，是一定人、財、物的有機結合。我國學界也將分公司、個人獨資企業、合伙企業、社會團體等稱為“非法人組織”、“非法人團體”或“其他組織”等；其次，分公司是相對獨立從事生產經營和服務性活動的經濟組織。法人企業以自己的名義獨立從事經營或服務活動，并以其經營管理的財產或所有的財產對外承擔民事責任，具有完全的獨立性；而非法人企業對外也可以自己的名義從事經營或服務活動，其債務則要由企業主以企業財產和所有自己的財產承擔無限連帶責任或無限責任，從而表現出相對的獨立性。企業的獨立性還表現為其原則上應進行獨立核算，單獨計算成本和費用，以收抵支，計算盈虧，對其業務通過財務會計進行反映和控制。在這個意義上說，分公司、分店和其他依法取得營業執照的企業分支機構，都可稱之為企業。不過，不實行獨立核算的企業內部機構和職能部門則不能成為企業。[14]再者，分公司設立的目的具有營利性，是為實現本公司贏利的目標而設立的；最后，根據我國法律規定分公司也必須經依法登記才能成立。因此從法律角度觀察，分公司也基本符合企業的特征?！捌髽I作為社會經濟組織，不可能也無必要毫無例外地都是企業法人。在現實經濟生活中，非法人企業大量存在著，不僅有合伙企業，私人獨資企業，不具備法人資格的中外合作經營企業和外資企業，而且還有企業集團、企業的分支機構等?！盵15]

由于分公司是由一個公司投資設立，其與兩個公司投資設立的合伙型聯營企業不同，我們可將其稱為“公司獨資企業”。公司獨資企業與個人獨資企業一樣，指由一個投資主體單獨投資設立并由投資者承擔全部責任的企業形態。只不過個人獨資企業由一個自然人投資設立，而分公司由一公司投資設立。但分公司與個人獨資企業既有相似之處，也有不同之處。人們之所以未將分公司看作總公司開辦的企業，乃在于分公司與總公司都作為經濟組織，在外在形態上不易區分，名稱又有牽連，且分公司工作人員隨時可能轉換工作場所而直接成為總公司之工作人員，身份易發生混同，再者分公司對外進行經營活動所產生的責任又全由總公司承擔。所有這些因素使得分公司與總公司關系不如個人獨資企業與作為企業主的自然人那樣容易識別，分公司被籠罩在總公司的陰影下，無法顯示出自己獨立存在的一面。

綜上所述，根據經濟學關于企業之定義及法學關于企業特征之描述，可判定分公司屬于一種特殊企業形態，其實質為公司之獨資企業，分公司與本公司之間應為企業與企業主之關系。

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