基金管理公司內部治理問題研究

摘要：文章從剖析基金管理公司的法律地位入手，分析了基金內部機制對基金管理人道德風險的制約不足。最后，基于以上分析，筆者提出了完善基金管理公司內部治理的幾點建議。

關鍵詞：投資基金；基金管理公司；公司治理

一、 基金管理公司的法律地位

我國目前資本市場上基金的類型大部分為契約型基金。在實務中，基金契約通常由基金管理人和基金托管人訂立，投資者通過認購基金受益憑證而加入到基金契約中來。從這個意義上來說，基金契約是基金管理人、基金托管人以及基金持有人等各方就投資基金的設立和運作事務而作的一種規范性和長期性的安排，各方當事人通過一個基金契約組合在一起，基金契約實際上類似于一般商事公司的章程。基金管理人管理和運作基金資產的權利、義務和責任均來自基金契約的規定。

1． 基金管理人與基金托管人之間的關系。在投資基金的管理和運作中，基金管理人和基金托管人作為投資基金的管理機關分別行使管理和保管基金資產的職能。這是法律為保護基金資產的安全而對投資基金內部組織構架的一個強行的規定。

我國《證券投資基金法》對基金管理人和基金托管人的分設及兩者的權利和職責作出了規定。但是，與一般商事公司的內部結構不同，投資基金并未像一般商事公司那樣將其中管理機構內部化，而是通過委托外部的專業服務提供者來進行管理。一次，基金管理人與基金托管人盡管作為投資基金的管理機關，但其并未完全內化為商事公司董事會與監事會那樣的組織機構，其本身依然是作為獨立的實體而存在的。我們做要分析的是，在投資基金的設立與運營過程中，作為外部機構的基金管理人與基金托管人之間究竟是什么關系。

尤其在投資基金的設立階段，由于我國的基金托管人都不參與基金的發起設立。因而，基金管理人與基金托管人現任并非為共同發起人。然而，基金管理人與基金托管人訂立基金契約又是投資基金設立必不可少的一道法律程序。根據我國《證券投資基金管理暫行辦法》的規定，基金管理人和托管人除作為基金契約的兩個獨立締約方外，還須另行簽訂托管協議。并且《證券投資基金托管協議的格式與內容》明確規定，訂立托管協議的依據是《證券投資基金管理暫行辦法》，基金契約和其他有關規定。因而，基金管理人與基金托管人作為基金契約的獨立締約方，在他們之間顯然存在一種合同關系，其旨在建立一個有利于各方當事人的利益共同體。

2． 基金管理人與基金持有人的關系。在基金單位的認購和轉讓時的合同意圖已經表現得很明顯了。投資者的申購單位可以構成要約，基金管理人發行基金單位則構成承諾，而正是投資者的這一意思表示行為使其成為基金契約的當事人。如果投資基者通過轉讓而獲取單位，受讓人向基金管理人或者其代理人申請基金單位轉讓的注冊以及權利憑證的發行在即基金管理人和受讓人之間形成了一個合同。在基金管理人和基金持有人之間不難發現存在一個合同關系。

由于基金管理人主要進行投資決策，而不持有信托財產，因而難于將基金管理人與基金持有人之間定位于信托關系，基金管理人與基金持有人之間的關系顯然是一種委托關系，這是從我國現行基金契約中對基金管理人的權利和義務的規定中大體可以得出如此的結論。在我國基金契約中一般都規定：基金管理人接受基金發起人及其他基金持有人的委托，為基金持有人的利益管理和運用基金資產，必須恪盡守職，履行法律、法規和中國證監會及其基金契約規定的義務。基金管理人自資金成立之日起，依法獨立運用基金資產并獨立決定其投資方向和投資策略。基金管理人可以代表基金對所投資公司行使股東權利。

二、 基金內部機制對基金管理人道德風險的制約不足

根據委托—代理理論，解決代理人道德風險問題的關鍵是設計一套可行的激勵機制和監控機制，誘使或迫使基金管理人的目標與委托人的目標相一致，從而消除管理人道德風險最主要的誘因。但這套機制也存在嚴重的不足。

投資基金內部的激勵機制主要有兩個方面：一是基金業績與基金管理人的報酬掛鉤；二是管理人作為發起人持有一部分份額。微觀經濟學的基本原理表明：一個組織要達到帕累托最優狀態，就必須使每個當事人的選擇盡可能地只影響到自己的利益而不影響到其他人，也就是說，使其外部效應最小化，就必須使組織的制度安排體現出剩余索取權和剩余控制權的對應，或者說是風險承擔者和風險制造者的對應。從基金管理人的報酬結構來看，管理人之占基金很小比例的剩余索取權，從而其全權處理基金資產的運用，他幾乎獨占了基金的剩余控制權。這樣，基金管理人投資決策的積極性和正確性將受到影響。基金激勵機制的有效性還取決于基金管理人為投資者的最大利益行使的機會成本。

基金內部監控機制主要表現在其組織結構上，即契約型基金的持有人大會和公司型基金的股東大會和董事會。

首先，一般說來，由于基金監控的收益直接歸投資者，代表投資者的持有人大會應有積極性來監督基金管理人的投資運作。但事實上，基金投資者對管理人的監控動力和監控效力受到了兩個因素的制約：一是基金投資者一般都比較分散，每個投資者持有的基金份額只占很少的部分，這使基金持有人大會成為一個松散的機構。而且，召開持有人大會是很費時費力的事情。即使召開持有人大會，投資者因為無法獲得有關基金運作的必要信息，或者盡管得到惡劣有關的信息，也因能力和專業知識的匱乏而不能準確解釋和理解這些信息，往往起不到應有的監控作用。此外，基金投資者還普遍存有“搭便車”的心理，很多人指望他人去發掘信息監控基金管理人，自己坐享其成。

其次，再看公司型基金的董事會。從監控動力來看，基金公司的董事會由可能與基金管理人存在業務上的關連關系，從而妨礙董事會公正的履行監控基金管理人的職責。從信息的角度來看，公司型基金的董事會不同于一般公司的董事會，他不參與公司日常的經營管理，相對于基金管理人，在信息掌握方面處于不利的地位，信息上的劣勢也制約了董事會對基金管理人的監控作用的發揮。

以上的分析表明，投資基金中基金管理人內部存在著激勵機制和監控機制不足的問題，對潛在的基金管理人的道德風險存在制度設計上的缺陷。

三、 完善基金管理公司治理之我見

1．進一步明晰公司各參與主體特別是董事會與管理層的職責權限劃分。要通過進一步完善獨立董事制度和督察員制度，加強董事會對管理層的監督職能，對于董事會，一方面應明確董事會對管理層三個方面的重要職能，即批準權、監督權和獎懲權，也就是說公司的發展戰略、經營計劃、公司的組織機構和基本管理制度、公司高級管理人員以及公司其他重要職位的人員聘任必須有董事會決定或批準；另一方面，公司董事會應制訂相應的制度、設置相應的機構，加大對管理層執行董事會決議情況和合法合規運作方面的監督力度，更為重要的是，董事會要根據管理層經營管理和經營業績等情況對其進行嚴格的獎懲。董事會在加強對管理層監督的同時，應嚴格限制對公司經營管理特別是基金投資運作、人員聘用等內部事務的干預行為。對于管理層，應明確其在經營管理、基金投資運作、擬定基本制度和組織機構設置方案和員工聘用等方面的職權。

2．完善公司監督體系，賦予基金持有人一定的話語權。針對現行基金管理公司監督體系多元化，指責界定不清晰，監督不到位等問題，在加大董事會對公司運作監督的同時，在監事會的監督方面：一方面應進一步明確其監督職權，應將監視會的監督職能主要定位于公司本身的監督、并根據《公司法》的規定使其主要作用體現在對公司財務及董事、經理人員違法違規、損害公司利益的行為進行監督；另一方面，應賦予基金管理公司設置其組織機構的選擇權，即公司可根據自身情況設置監事會或者執行監事。依據公司致力利益相關者理論，為保護基金份額持有人合法利益，基金管理公司可以嘗試通過適當的方式，如制定相關制度、設置專門的組織機構等，賦予基金份額持有人在公司運作方面一定的話語權，包括加強與基金份額持有人的聯絡與溝通，聽取他們的意見，特別是在選舉獨立董事、對獨立董事履行職責的情況進行評價等方面應發揮基金份額持有人的積極作用。

3．對容易侵害基金持有人和公司利益的關聯交易行為進行嚴格規范。為了避免一股獨大和內部人控制可能對公司和基金份額持有人利益造成的侵害，防止股東、其他機構和個人與基金管理公司發生不正當的關聯交易和內幕交易，切實把基金份額持有人利益至上的原則落到實處，基金管理公司應依照《基金法》等法律法規的規定，在其公司章程中對關聯交易進行嚴格的規范。對關聯人、關聯事項予以明確的定義，對于關聯交易的程序和遵循的原則、禁止的關聯事項等必須作出較為明確的規定。對于重大關聯交易事項，必須經過董事會審議通過且經多數獨立董事同意之后方能進行。對于可能侵害基金份額持有人利益的關聯交易行為必須嚴格禁止。之所以要求在基金管理公司章程中對基金投資運作中的關聯交易事項進行規范，主要是考慮到公司章程是公司內部的憲法，法律效力最高，不僅對董事、監事、管理層具有約束作用，而且對公司股東同樣具有約束作用，而與基金管理公司進行關聯交易的機構和個人，主要來自股東以及相關機構和個人。因此，在基金管理公司章程中對關聯交易事項進行規范十分必要。

4． 加快建立完善基金管理公司的立法，保證有法可依。筆者認為更重要的是在立法中加入有關基金經理就其個人交易情況披露的義務。我國現有的法律法規中只有《證券投資基金管理公司內部控制指導意見》第20條規定基金管理公司應當維護信息溝通渠道的暢通，建立清晰的報告系統。第27條規定公司應當按照法律、法規和中國證監會有關規定，建立完善的信息披露制度，保證公司披露的信息真實、準確、完整、及時。但這只是對基金管理公司信息披露義務的規定，在現實的操作中是明顯不足的，應該規定，基金經理就其個人交易情況有披露的義務，這才能有更全面地監控和管理。

參考文獻：

1．王彥國著．投資基金論．北京：北京大學出版社，2002：68．

2．張國清著．投資基金治理結構之法律分析．北京：北京大學出版社，2004：121．

3．王洪波，劉傳葵主編．（2004）中國基金前沿報告．北京：經濟管理出版社，2004：105．

作者簡介：陳莉，南京大學法學院碩士生。

收稿日期：2007-03-26。