試析股東代表訴訟濫用的防止

［摘要］我國新修訂的《公司法》引進了股東代表訴訟制度，成為本次《公司法》修改的亮點之一，其積極意義十分明顯，但其存在被濫用的風險。針對股東代表訴訟的濫用，各國立法者設計了一系列制度來進行預防，主要有基于商事經(jīng)營判斷原則的股東代表訴訟駁回制度、窮盡公司內部救濟原則、訴訟費用擔保制度，對于我國有著很強的借鑒意義。最后筆者提出了提醒：我們在引進法律制度時必須做出全面細致的考察，須知法律制度往往是由很多個方面和環(huán)節(jié)相互聯(lián)系組成的，沒有一定的制約和限制，好的制度也可以被錯誤的利用。

［關鍵詞］股東代表訴訟權利濫用濫用防止

在現(xiàn)代公司股東權與經(jīng)營權相分離的條件下，股東代表訴訟制度創(chuàng)造性的賦予了股東對經(jīng)營管理者進行有效監(jiān)督制約的權力，體現(xiàn)了對股東利益的尊重和保護，對于解決影響公司績效的內部人控制問題提供了一個很好的出路，是現(xiàn)代公司治理的一個偉大創(chuàng)新，其積極意義十分明顯。也正因為此，我國新修改的《公司法》也正式確立了這一制度。

但是，任何制度都有其負面作用，股東代表訴訟也不例外。從各國公司法的實踐來看，股東代表訴訟是一個非常容易被濫用的制度。在現(xiàn)代社會，公司已不再是股東的專屬品，公司的利益也不再是股東利益的代名詞，期望股東僅僅為了公司的利益提起訴訟，是理想論，不是現(xiàn)實。事實上，一些股東提起訴訟的目的就是利用訴訟威脅公司，勒索和解代價，謀取私人利益。實際上，立法者也已經(jīng)意識到了股東代表訴訟可能存在著被濫用的風險，因而也設計了一系列的制度來預防這種情況的出現(xiàn)。下面就將詳細的分析一些主要的制度設計，尤其是美國基于商事經(jīng)營判斷原則建立的股東代表訴訟駁回制度，對我們完整的理解股東代表訴訟制度有著很強的借鑒意義。

一、股東代表訴訟駁回制度

這里的股東代表訴訟駁回制度是基于商事經(jīng)營判斷原則基礎上的股東代表訴訟駁回制度，該制度主要存在于美國，是非常值得認真發(fā)掘研究的。美國的股東代表訴訟十分發(fā)達，這種案例也廣泛的存在，因而對于股東代表訴訟可能引發(fā)的弊端也有切實的經(jīng)驗體會，在司法實踐當中發(fā)展出了這種訴訟駁回制度以最大限度的克服濫訴或惡意訴訟的種種弊端，保護公司的利益。在具體運用中，駁回是建立在商事經(jīng)營準則判斷的基礎上的。所謂商事經(jīng)營判斷準則，是由美國法院發(fā)展出來，免除董事就合理經(jīng)營失誤承擔責任的一項法律制度。美國法學會《公司治理原則：分析和建議》第401條第3項將商事經(jīng)營判斷準則的內容表述為：“如果作出某種決議的董事或經(jīng)理符合下列3項條件，即使該決議就公司來看是十分有害的，甚至是災難性的，董事也不對公司承擔法律責任：1．他與該項交易無利害關系；2．他有正當?shù)睦碛上嘈牌湔莆盏挠嘘P經(jīng)營信息在當時的情況下是妥當?shù)?3．他有理由認為他的經(jīng)營判斷符合公司的最佳利益。”從歷史上看，商事經(jīng)營判斷準則的適用對象主要是與經(jīng)營事務有關的公司經(jīng)營行為。到了20世紀70年代有了新的發(fā)展，其中之一便是適用于股東代表訴訟，即授權公司董事會根據(jù)對公司利益的衡量，作出是否終止股東代表訴訟的決定。判例法之所以這樣做是有理由的：第一，符合訴訟經(jīng)濟的原則。一方面經(jīng)股東請求，董事會有可能采取訴訟外的其他救濟措施來達到與訴訟相同的效果，避免了不必要的訴訟；另一方面，如果董事會關于決定不予起訴的經(jīng)營判斷具有法定的約束力的話，法院就會以最為經(jīng)濟的方式駁回訴訟，不僅節(jié)約了公司大量的人力、物力和財力，而且避免了司法資源的浪費。第二，公司董事會的經(jīng)營決策權得到了應有的尊重，從而使真正有經(jīng)營管理才能的人才充實到公司董事的隊伍中來。在現(xiàn)代社會，公司規(guī)模日益龐大，公司經(jīng)營活動也日趨復雜化和專業(yè)化。為了提高公司的運作效率和交易安全，法律規(guī)定公司的全部權力由董事會行使或者由董事會授權他人行使。因此，是否就公司所受損害提起訴訟，公司應享有最初的決定權，股東不能隨意對公司內部事務說長道短，以保證董事會應有的法律地位貫徹始終。

這種制度其實質還是尊重公司機關自身的專業(yè)判斷，根據(jù)公司利益最大化的原則，實事求是的確定訴訟的必要性，在訴訟不符合公司利益的情況下，法院應公司機關的申請可以駁回訴訟。當然，其駁回訴訟申請一般是由專門的特別訴訟委員會提出的，與董事會的一般決策行為相區(qū)別。所謂特別訴訟委員會是指在董事會收到股東的訴訟請求之后，指定與將要受到控訴的不適行為無利害關系的董事組成的一個委員會。該委員會對于股東提出訴訟的不適行為作出調查，并根據(jù)調查的結果作出是否批準該項訴訟的決議。

我們認為在現(xiàn)代經(jīng)營條件下，聲譽對一個公司至關重要，在某種意義上高于其有形資產的價值，股東代表訴訟對一個公司聲譽的影響十分重大，必須慎重行事，訴訟在很多場合未必符合公司的最大利益，公司機關有充分合理的理由通過其他途徑維護公司最大利益的，可以申請法院駁回股東代表訴訟。當然，至于由哪個公司機關來作出申請，還可以做出進一步的探討。有學者就提出我國應該由監(jiān)事會代表公司來提出駁回申請。這個建議應該是有道理的，但也應根據(jù)情況作出區(qū)分。依照《公司法》第152條的規(guī)定，董事與其他高級管理人員損害公司利益的，股東可以先申請監(jiān)事會進行處理，如果在這個過程中，監(jiān)事會可以找到比訴訟更為經(jīng)濟的處理辦法維護公司利益時，訴訟的進行就可能是無必要和浪費的。因而監(jiān)事會就可以向法院申請駁回訴訟。而依照《公司法》第152條監(jiān)事會只是被動決定是否起訴，明顯的過于消極，沒有發(fā)揮應有的作用，實在浪費資源。同理，當監(jiān)事?lián)p害公司利益時，則可以由公司董事會出面，先行處理，如果處理有效，訴訟同樣也就是無必要的。所以說，《公司法》應該規(guī)定，監(jiān)事會和董事會在各自職權范圍內，對股東申請作出有效處理，挽回了公司損失后，股東仍堅持起訴的，監(jiān)事會或董事會可以代表公司申請駁回訴訟。

二、窮盡內部救濟原則

各國公司法一般都確定了股東代表訴訟發(fā)起的前提是窮盡公司的內部救濟。窮盡公司內部救濟原則，是指股東在提起訴訟前，必須曾向公司董事會、監(jiān)事會或監(jiān)察人提出要求對其違法當事人進行追究。只有當董事會、監(jiān)事會或監(jiān)察人接到該請求后，經(jīng)過一定期間不提起訴訟或對此不作答復，股東才有權提起訴訟。我國《公司法》也借鑒了這種做法，但我國的規(guī)定過于消極，值得進一步探討。《公司法》第152條規(guī)定，監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內未提起訴訟，或者情況緊急，不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。這實際上就是確定了一個前置程序，未經(jīng)該程序，股東一般不得直接提起訴訟，這種思路與先進國家的規(guī)定是一致的。但問題在于我國的規(guī)定過于消極被動，因為監(jiān)事會和董事會只是消極被動的決定是否提起訴訟，而沒有被授權充分發(fā)揮其能動的作用來處理解決問題，沒有發(fā)揮好前置程序真正的功效。就像我們前面談到的美國的駁回訴訟制度，法律就明確如果公司機關通過內部途徑可以解決問題的話，司法將不予介入。即如果依靠公司現(xiàn)有的制約機制可以解決問題，就沒有必要一定要發(fā)起訴訟。這種做法充分尊重公司的自我調節(jié)機制，主要依靠公司自身的力量來解決問題，訴訟只是一種外在的補充手段。這樣的規(guī)定應該說是符合實際的，因為如果股東可以任意提起訴訟的話，勢必嚴重影響公司的日常經(jīng)營，法院也將不堪其負。因而，充分利用公司的內部制約調節(jié)機制無疑是非常明智的，也是符合經(jīng)濟原則的。而我國《公司法》第152條的規(guī)定，忽視了監(jiān)事會和董事會積極作用的發(fā)揮，應該說就沒有利用好公司內部制約機制的作用，是對立法資源的極大浪費。因而第152條應該規(guī)定，股東提出請求后，監(jiān)事會和董事會不能作出有效處理挽回公司損失的情況下，股東才可提起訴訟。

三、訴訟費用擔保制度

這主要是一些大陸法系國家和地區(qū)防止訴訟濫用的做法。如日本《商法典》267條規(guī)定：股東提起代表訴訟時，法院依照被告的請求，可以責令股東提供相應的擔保，而被告則應當證明原告提起該項訴訟是出于惡意。我國臺灣地區(qū)《公司法》第214條第2款也規(guī)定：“股東提起訴訟時，法院因被告的申請，得命起訴的股東，提供相當擔保；如因敗訴，致公司受到損害時，起訴之股東，對于公司負賠償之責。”

對于該制度，贊成者認為可以有效的避免惡意訴訟，反對者則認為該制度人為的提高了訴訟門檻，更加不利于出于公益心的股東為了股東和公司的公共利益挺身而出，等于是給侵犯公司利益者以護身符。總之爭論激烈，莫衷一是。

筆者認為由于訴訟擔保制度存在很多可詬病的地方，如果建立了訴訟駁回制度的話，就可以完全取代訴訟擔保制度。但如果訴訟駁回制度難以移植的話，訴訟擔保制度作為一個替代，雖然不令人完全滿意，但還是值得考慮的選擇，較之完全無限制，也還是要優(yōu)越的多。具體選擇可以借鑒日本商法的規(guī)定。

理由是如果無條件的使原告承擔訴訟擔保責任的話，確實有阻卻抑止原告股東積極保護公司利益的嫌疑，并且對于小股東而言，負擔過于沉重，不符合股東代表訴訟制度建立的本意。在這一方面，臺灣地區(qū)的規(guī)定就屬于使原告無條件承擔訴訟擔保責任，過于嚴厲，不足采納。而日本《商法典》之規(guī)定相對較為合理，即只有在被告證明原告出于惡意提起訴訟的前提下，原告方負訴訟擔保責任。但筆者同時認為日本之所以作出這樣的規(guī)定，主要是在本國不存在股東代表訴訟駁回制度的前提下，為了防止訴訟被別有用心的人濫用而設計的救濟措施。其實依據(jù)訴訟駁回制度，在原告惡意的情況下完全可以駁回其訴訟，而根本無須責令其提供訴訟擔保，因為即使提供訴訟擔保，還是不能從根本上遏制惡意訴訟的情況，并且終究還是進入了訴訟程序，對公司的聲譽可能會帶來很大的影響。因而如果采納訴訟駁回制度的話，訴訟擔保制度可能就不會被廣泛適用了，事實上，現(xiàn)代美國公司法已表現(xiàn)出摒棄該制度的趨勢，《標準公司法》現(xiàn)已沒有關于訴訟費用擔保的規(guī)定，在美國許多州公司法現(xiàn)在也并無強制性的訴訟費用擔保制度，只是在股東代表訴訟被法庭認為無正當理由時才要求提供訴訟費用擔保。

以上，筆者對股東代表訴訟的濫用防止制度做了一些粗淺的探討。通過這些制度的存在，我想也提醒了我們在引進法律制度時必須做出全面細致的考察，須知法律制度往往是由很多個方面和環(huán)節(jié)相互聯(lián)系組成的，沒有一定的制約和限制，好的制度也可以被錯誤的利用。如上文所述，也許正是因為有了駁回訴訟制度的存在，美國的股東代表訴訟才有了勃勃生機，而不至于擔心被濫用，達成了最好的效果。（大陸法系的日本，我國臺灣地區(qū)是通過訴訟擔保制度來完成這個任務的。）反之，如果離開了這些限制的話，好制度可能帶來反效果，也并非不可能。這才是我們在借鑒外國制度時，尤其要加以認真思考的。

參考文獻:

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