淺論董事的勤勉義務與責任

[摘要］新頒布的《公司法》中明確規定了公司董事對公司負有勤勉義務，但是關于勤勉義務的含義、內容與衡量標準、董事違反勤勉義務之責任限制問題并未涉及，使得該規定在司法實踐中缺乏可操作性。本文擬對此問題作一些討論，以資實踐。

[關鍵詞］勤勉義務衡量標準責任限制

一、董事的勤勉義務的含義

新頒布的《公司法》規定了董事對公司負有勤勉義務，關于勤勉義務的含義，該法只字未提。根據《現代漢語詞典》，“勤勉”即“勤奮”，那么董事的勤勉義務與英美法系國家法律規定的董事的“注意義務”含義是否相同？如果僅僅從字面上理解，《現代漢語詞典》對“注意”的解釋是“把意志放在某一方面”， 勤勉和注意的含義顯然不同；那么這是否意味著新公司法只強調董事的勤奮，而不強調董事應具有一定的知識、技能和董事應當謹慎等注意義務？從邏輯上講，這顯然是說不過去的。因為通常說到一個人很勤奮時，人們關注的是這個人在客觀行為上比較積極向上，至于其行為的結果則在所不問。而法律要求董事對公司負有勤勉義務，就不僅要求董事勤奮，還要求其在履行董事職務時具備一定的知識、技能并應當謹慎；法律是不能容忍一個庸才董事在碌碌無為的勤奮之下逃避其應當對公司所負有的謹慎義務的。從這個意義上講，新《公司法》所規定的董事之勤勉義務與英美法系國家法律規定之注意義務應當具有相同含義，即它要求董事在履行職責時，應像普通謹慎人或善良管理人一樣具備通常知識，在同樣環境下給予合理的注意，機智慎重，勤勉盡責地管理公司事務，不得有所懈怠。那為什么新《公司法》要采用“勤勉義務”而不使用“注意義務”?對此筆者認為，新《公司法》采用“勤勉義務”的表述方式一方面明確了董事只對公司負有此種義務，因為董事不可能對第三人比如公司的債權人負有勤勉義務，但是董事有可能被要求對債權人負有注意義務；另一方面使用“勤勉義務”更強調董事履行其職務時須積極主動；最后，使用“勤勉義務”也是為了保持立法的連續性，因為在新《公司法》頒布以前所適用的一些部門規章或一些規范性文件里所使用的詞就是“勤勉義務”而不是“注意義務”。如中國證券監督管理委員會發布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第一條第（二）項中規定：“獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務”。

綜上，董事勤勉義務的含義為董事應當像普通謹慎人一樣具備其履行職務所需之通常知識、技能，克盡職守、機智慎重地為公司的最大利益行事，不得有所懈怠，其核心是“勤”和“慎”。

二、董事的勤勉義務的內容

關于董事勤勉義務的內容，我國傳統的企業立法從未規定過。新修訂的《公司法》明確規定董事對公司負有勤勉義務，但是對勤勉義務的內容也沒有任何規定。 這里要討論董事勤勉義務的內容首先要明確董事的職位，這是董事的勤勉義務的前提。董事行使其職權的方式會因為職位的不同而不同。部分董事只通過在董事會上行使表決權來履行義務，而在公司兼任經理或者類似經理職務（如執行董事）的董事則同時對公司具有經營管理權，這就如同英美國家的非經營董事與經營董事。作為經營董事他通常在確定的范圍內享有獨立執行公司業務的權力;而作為非經營董事，他沒有獨立的業務執行權，他只是按年或者按參加董事會議的次數領取董事費。另外在實踐中還存在影子董事或事實董事，即某人雖不是名義上的董事，也沒有在公司董事名單中出現，但是他實際上在幕后持續地操縱著公司董事們的活動并進而操縱著公司董事會。對這些不同的董事，他們的勤勉義務的內容是否應該不同？筆者認為，鑒于這些董事職位不同，對公司業務行使管理權的方式不同，他們所負有的勤勉義務的內容也應該差別對待。對此我們可以參照公司理論比較發達的英美國家的一些規定。比如在美國，公司業務的性質決定董事注意義務的范圍和程度。對一般的非銀行商事公司而言，讓所有董事，無論經營董事還是非經營董事，都必須注意公司的財務報表以及公司的財務狀況顯然過于苛求。 也就說，董事勤勉義務的具體內容應該因為公司的經營范圍、宗旨、公司的治理結構、業務執行方法的不同而不同。但是總體來說，董事應當在法律、法規、公司章程的范圍內依照自己的職責行使，應當出席公司的董事會，應當熟悉公司的財務會計報表和律師提供的法律咨詢意見，在公司的雇員不能勝任工作時及時建議公司將其解聘，在對公司的決策事項有異議時要記入公司董事會會議記錄，在其不能履行職責時要及時辭職。董事如果不履行這些行為，就視為對勤勉義務的違反。

三、董事勤勉義務的衡量標準

要衡量董事是否履行了勤勉義務，必須設計相應的衡量標準。這種標準不能過寬，亦不能過嚴。過寬則形同虛設，過嚴則會束縛董事的手腳。美國一家大銀行的總裁說得非常中肯：“如果我在10回決策中對了3回，那么我干得就很不錯了；如果我在10回中對了4回，那我比任何人干得都強。”如果單純采用主觀標準，即視董事之主觀能力而定其是否履行了勤勉義務，就會造成庸才董事的勤勉義務比能力高的董事的勤勉義務低、能力越低義務就越輕的不公平結果。如果單純采用客觀標準，假定一個處于相同或類似位置的普通謹慎之人，在相同或類似情況下所盡到的勤勉義務為標準，就可能會放縱經營能力比較高的、有某一方面專業技能和知識的董事。故應當采用主客觀相結合的綜合標準，即一般情況下，以一個普通謹慎的董事在同類公司、同類職務、同類相關情形中所應具有的謹慎、知識、技能和經驗作為衡量標準，如果有證據證明某一董事具有專業技能、在某一領域被視為專家時，則應當對其適用專家標準。這樣就迫使庸才董事提高自己的經營水平，對于專家董事，則要求其發揮所長。

在司法上，衡量董事是否違反勤勉義務應當引入經營判斷規則。經營判斷規則是由美國法院在長期的司法實踐中逐步發展起來的一項關于董事的注意義務的判例法規則。美國德拉華州最高法院認為，經營判斷規則“是這樣一個假定，即公司董事在做出經營決策時以熟悉情況為基礎、懷有善意、并且真誠相信所采取的行動符合公司的最佳利益。……在不存在自決權濫用的情況下，法院將尊重董事們的經營判斷。以事實推翻這一假定的責任在原告。”也就是說，除非存在充分的證據，法院不能以自己的判斷對董事的經營決策做出評價，并進一步認定董事是否違反了勤勉義務。公司董事對經營判斷的失誤只要他們是出于善意并且已盡到合理的注意，就不應該承擔集體的或者個人的責任。因為董事們的職業性質決定他們必須面對復雜而多變的商業環境做出迅速的反應，他們只能依據現有的、不完備的信息，結合經驗判斷作出決策，他們不可能像法官一樣就特定的案例進行反復討論以做出最后的決定，法官以事后諸葛的論證要求董事們的行為顯然是不公平的。

四、董事違反勤勉義務之責任限制

董事的勤勉義務是一種法定義務，法定義務不能被免除，這是一般的法理，但是對董事因違反這一法定義務而給公司造成損失的責任是否可以免除或做出限制？筆者認為，除非行為人違反勤勉義務屬于故意或惡意，其損害賠償責任可以經股東會在知情的情況下予以免除，或在公司章程中予以限制。因為公司作為營利性的商事主體，其本身不能創造利潤，只有通過董事們的積極行為才能實現其目的，而董事們職務的性質決定了他們只能在信息不完備的情況下利用自身的專業知識加上經驗連續不斷地做出決策，如果在董事的決策給公司造成了損失而他本人又沒有獲益時就要求其對公司承擔責任，那么就會出現這樣一種結果，即公司盈利時股東受益，公司因決策失誤而受損時董事進行賠償，股東永遠不會有損失，董事個人的財產卻成了風險財產，隨時都有可能因為董事違反勤勉義務而被用于賠償公司的損失。這樣的結果顯然是不公平的，而且會使得董事誠惶誠恐，不敢做出決策，公司的發展也就舉步維艱了。另一方面，如果完全免除董事違反勤勉義務的責任就會不合理地增加股東的投資風險。因此穩妥的辦法是由股東來決定是否免除董事違反勤勉義務的責任，因為從本質上講，董事和公司以及股東之間的關系是建立在司法自治的原理之上的。在不涉及第三人利益、不違反公共利益的情況下，由公司章程規定限制董事違反勤勉義務的責任或者由股東會做出決定，并不違反司法自治的原理。同時，這種做法也可以解除董事的后顧之憂，使其為公司的利益而積極行動。

參考文獻：

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[2]張開平著:《英美公司董事法律制度研究》[M].北京:法律出版社.1998.198.

[3]張開平著:《英美公司董事法律制度研究》[M].北京:法律出版社.1998.189

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