試析新《公司法》對董事權力之制衡設計

［摘要］我國新《公司法》的一大亮點即是加強了對公司董事權力的制衡，但仍不乏缺憾。本文從新《公司法》出發，探討了新《公司法》在公司董事權力制衡方面的成功、缺憾與完善。

［關鍵詞］董事權力制衡制度設計

孟德斯鳩在《論法的精神》中精辟地指出：“一切有權力的人都容易濫用權力，……有權力的人們使用權力一直到遇到界限的地方才休止……要防止濫用權力，就必須以權力約束權力”。這段精辟的論述，在現代公司治理已由股東會中心主義轉向董事會中心主義的今天，在人們探討現代公司治理有關董事權力制衡問題時一再被引用。2005年新頒布的《公司法》一大亮點即是加強了對公司董事權力的制衡，但仍不乏缺憾。

一、新《公司法》制衡董事權力的制度創新

1.明確董事對公司負有勤勉義務

新《公司法》148條明確規定，董事對公司負有勤勉義務。勤勉義務又稱注意義務、善管義務，是指董事應當謹慎、認真、勤勉地行使公司賦予的權利，在行使或履行義務時，以一個合理的謹慎的人在相似情形下所應表現的謹慎、勤勉和技能為其所應為的行為。 勤勉義務要求公司董事在履行職責時，應主動為一定行為，因此勤勉義務屬作為義務。

公司董事所以要對公司盡勤勉義務，基于董事與公司間的委任關系。現代公司董事執掌公司大權。公司、股東利益的實現依托于董事職責的履行。作為公司股東的受托人，董事理應忠實于公司，盡心盡力、盡職盡責，否則就有違于董事設立之初衷。但是公司事務畢竟有別于董事個人事務。因此在董事行使權力時，只有合理地對之配置義務，董事權力才能得到制衡。原《公司法》在配制董事義務時，僅規定董事對公司的忠實義務，未規定董事勤勉義務，使得實踐中大量國有公司董事草率行事使國家利益遭受重大損失時，僅以交納學費輕描淡寫地大事化小，小事化了。新《公司法》明確公司董事對公司負有勤勉義務，將從根本上約束董事的失職行為。

2.完善了董事民事責任制度

義務只有與責任聯系在一起，義務對主體的約束作用才不會流于形式。新《公司法》150條、153條規定了董事對公司、股東的賠償責任。

原《公司法》也設置了董事民事賠償責任，但僅限于對公司的民事賠償，且限于董事違反忠實義務給公司造成損害的賠償。新《公司法》同時賦予董事勤勉義務，意味著董事違反勤勉義務給公司造成損害也負有賠償責任，這無疑加大對公司董事的約束和制衡。

原《公司法》111條賦予股東合法權益受到損害時的司法救濟權，但誰為被訴主體，公司還是董事，未見明確規定。新《公司法》153條明確規定股東對董事侵害的民事賠償請求權，完善了董事民事責任制度，使董事義務對董事權力的制衡落到實處。

3.設置了關聯董事表決權回避制度

現代公司董事執掌著公司經營的決策大權，因此董事表決權的行使，對董事會決議的形成舉足輕重。新《公司法》125條規定“上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關系的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。……”這是新《公司法》制衡董事權力的一個創新，旨在從源頭上抑制不公允的關聯交易的發生，進而危害公司及其相關者的合法權益。

4.賦予股東對損害公司董事的代表訴訟權

董事失職給公司造成損害，公司可以要求董事承擔賠償責任。按照我國公司法理，董事會具有代表公司的訴訟權。而現實中，董事危害公司的職務行為往往是在董事會授權下，甚至就是董事長或執行董事本人親自所為。因此對于董事的失職行為，要董事會以公司名義起訴董事幾乎不可能。這使得原《公司法》中公司對董事賠償請求權的制衡設置形同虛設。

新《公司法》150條、152條賦予股東代表訴訟權。股東代表訴訟，是指董事執行職務違反法律、行政法規或公司章程，給公司造成損害，而公司又怠于訴追董事責任時，股東可以為了公司的利益以自己的名義提起追究董事責任之訴。股東代表訴訟制度的設置，對董事權力的法律制衡增加了一道屏障。

5.強化了監事會對董事的制衡

監事會是現代公司治理中制衡董事會權力的重要機構。在舊《公司法》的框架下，監事會雖有權監督并糾正董事危害公司的行為，但當這種監督受到被監督者的抵制時，監事會無計可施；監事會雖可提議召開臨時股東會議，但當董事會拒絕召開時，監事會也無計可施；監事會無股東會議的提案權，則監事會試圖通過召開股東會議對危害公司的董事進行罷免也沒有渠道。因此以往公司治理中監事會的制衡實則虛設。

新《公司法》54條、55條、119條在以往監事會職權的基礎上賦予監事會股東會議提案權、股東會議召集權、代表公司對董事等的訴訟權、檢查公司財務權、對董事會決議事項的質詢和建議權、公司經營情況出現異常時的調查權和聘請會計師事務所協助調查權，使監事會在公司內部對董事行為的監督從形式制衡走向實質制衡。

二、新《公司法》制衡董事權力的制度缺憾

1.董事勤勉義務的履行缺乏判斷標準

有義務就有責任。法定義務必須履行，不履行或不完全履行就必須承擔相應的法律責任，這是不變的法理。新《公司法》明確規定董事對公司的勤勉義務，但如何判定勤勉義務之履行？新《公司法》卻未見說明。這使得董事勤勉義務是否履行實踐中無法判斷，當然也就無法依此追究董事責任。董事勤勉義務在多數國家均已確立，但是否履行，各國判斷標準不一。有采主觀標準的，有采客觀標準的。現代多數國家對董事勤勉義務的判斷標準轉向客觀化。主觀標準側重考察董事主觀上是否盡力，客觀標準不僅要求董事盡力，還需具備一個相同或類似經驗、知識、經營能力的人在相同或類似情形下所盡的注意程度。客觀標準對董事看似不利，但對擁有選擇權的董事來說并非不公，相反可以在公司挑選董事程序的開始，起到防止不符合標準的人成為董事。

我國公司法明確董事對公司負有勤勉義務，理應對履行勤勉義務提供標準。借鑒現代英美國家的立法，我國可采主客觀標準相結合，同時引進經營判斷原則作為補充，使董事權力受到董事義務制衡的同時，董事正常的經營行為可免于責任追究。

2.關聯董事表決權回避制度的適用范圍有限

經濟領域里的不公允的關聯交易，不僅存在于上市公司，同樣存在于非上市公司。因此如何在制度上預防不公允的關聯交易的發生，具有廣泛的現實意義。

然而新《公司法》在關聯董事表決權回避制度的設計上，僅限于上市公司，未免有失偏頗。誠然近年發生的大量不公允的關聯交易多發生在上市公司，不僅使上市公司及其股東利益受損，一定程度上還造成了證券市場的動蕩。因此規范上市公司的關聯交易對上市公司更具現實意義。但也不能因此無視不公允的關聯交易對非上市公司的損害。為市場經濟良性發展保駕護航是商事立法的宗旨。作為規范公司組織與行為的《公司法》，理應對不公允的關聯交易的法律規制作出一般性的規定，而不是僅僅針對上市公司。因此筆者以為對關聯董事表決權回避制度的設計，應移入新《公司法》總則中，普遍適用于一切公司。

3.欠缺公司外第三人對董事的訴訟制衡

隨著近年國際上保護公司相關者權益的呼聲不斷高漲，公司立法理念已悄然發生改變。董事不僅對公司負有誠信義務，一定情況下對股東、債權人、甚至公司雇員也負有一定義務。日本商法第266條之三則規定，董事在不很好履行職務并在惡意和重大過失場合，對包括債權人在內的第三者負有連帶賠償責任。董事對第三人承擔義務原則之確立，對董事權力的制衡增添一道屏障。我國新《公司法》152條賦予股東對董事的代表訴訟權，但沒有規定債權人一定條件下對董事的訴訟權。這在公司處于破產境地時，作為公司剩余財產請求權的惟一主體——債權人，將無法通過訴訟追究董事責任，從而使惡意搞垮公司以圖逃債的董事，因此而逃脫法律追究。

4.監事會對董事的訴訟制衡表述模糊

新《公司法》賦予監事會對董事的訴訟權，但如何行使這一訴權？從152條規定看，監事會對董事行使訴權是應適格股東的請求，那么當董事實施150條所列行為，而公司董事會未予追究，公司股東也未提出請求，監事會能否主動行使對董事的訴權？新《公司法》中未見明確表述。監事會對董事監督制衡功能的發揮離不開兩個因素，一是監事會須在公司具有獨立的地位并擁有獨立訴權等實質性的權利，二是監事會怠于履行職責須承擔法律責任。新《公司法》與舊《公司法》相比，賦予監事會許多實質性權利，使監事會實現對董事監督邁出了實質性的一步。但是對于監事會獨立訴權的行使未做明確規定，未免遺憾，同時也未規定監事會未履行職責時的法律責任使這一監督機制的實施又大打折扣。

參考文獻:

[1]周友蘇:新《公司法》論，法律出版社，2006年版

[2]王健陳高明:董事義務構造的兩大發展趨勢和我國立法之不足，福建政法干部管理學院學報，2001.4

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