商場廣告“假一罰十”若干問題探討

[摘要] “假一罰十”是商場促銷的手段，在合同法上又成為格式條款約束的對象。消費者以合同法為依據，要求商場履行承諾，并不違背《消費者權益保護法》的精神。

[關鍵詞] 格式條款假一罰十欺詐

在市場競爭日益激烈的環境下，很多商場紛紛打出誠信經營的招牌，對消費者做出種種承諾，諸如“本店如售假貨，雙倍返還貨款”，甚至“假一罰十”等不一而足。消費者購買了這些商家的假貨后，商家應當履行“罰十”的承諾嗎？“假一罰十”在法律上是什么性質？“假一罰十”的懲罰與《消費者權益保護法》雙倍罰款有無沖突？

一、“假一罰十”的法律性質

“假一罰十”是商場打出的宣傳廣告，一般位于商場顯著位置。消費者購買商品后，就與商家形成了買賣合同關系，“假一罰十”作為違約條款即訂入買賣合同當中。一旦商場出售假貨，按照合同違約條款，商場就當履行十倍于商品價款的給付義務。因此，“假一罰十”在法律性質上屬于格式條款。

1.格式條款的法律特征

合同的成立一般經過當事人間的要約和承諾兩個程序。事實上，生活中的許多合同沒有經過這樣的程序而成立。當事人一方事先擬制合同的條款，另一方當事人不能加以討論和變更，而只能選擇接受或拒絕。此類合同在《合同法》39條稱為“采用格式條款訂立合同”。在這種合同訂立方式中使用的條款被稱為格式條款。格式條款具有以下幾個法律特征：

由一方當事人為重復使用而預先擬定。當事人一方將擬定好的格式條款用于與之交易的所有同類交易對象，從而有效節約交易成本。在表現形式上，凡是未與對方協商的以各種明示或默示的方式成為合同的內容，用以確定合同當事人權利義務的條款都被稱為格式條款。因此，由賣方商家擬定的表明其單方意志的通知、聲明、店堂告示等都是格式條款。“假一罰十”即屬于這類格式條款。雖然該條款并未記載在商場與消費者的買賣合同中，但卻以店堂告示的形式構成了當事人交易的基礎和前提。做出這一告示的商場是以其作為明示或者默示的條件與消費者進行交易的，于是該條款被間接地訂入了買賣合同，成為確定當事人權利義務關系的合同條款。

對于“假一罰十”作為格式條款的法律屬性，商家大多持肯定態度，但在消費者索賠糾紛中，又往往提出該條款無效或者對該條款的真實含義提出不同的解釋。合同條款的無效規定與合同條款的解釋規則構成合同法對格式條款的規制制度。

2.合同法對格式條款的規制制度

合同法對于采用格式條款訂立合同的一方當事人進行的限制，主要體現在四個方面：一是要求采用格式條款訂立合同的一方當事人遵循公平原則確定當事人之間的權利義務；二是提供格式條款一方應合理提請對方注意免除或者限制其責任的條款，并按對方要求對該條款進行說明。如果違反這一強制義務，該條款將被視為沒有訂入合同之中，從而達到保護非提供格式條款方利益的目的。三是規定特定情形下的格式條款無效。其中包括提供格式條款方免除其責任，加重對方責任，排除對方主要權利的條款無效；屬于《合同法》52條合同無效情形的格式條款無效，以及造成對方人身傷害和因故意或重大過失造成對方財產損失的格式條款無效。合同法對格式條款進行規制的第四方面內容是格式條款特殊的解釋規則。

格式條款無效的規定和格式條款解釋規則體現了合同法保護非提供格式條款方利益的精神。“假一罰十”并沒有加重對方責任，排除對方主要權利也不具備合同無效的情形，“假一罰十”無效的主張沒有法律依據。那么“假一罰十”的“十”是否可以作任意解釋比如“十元”？商場是否享有“最終解釋權”？

二、“假一罰十”條款的解釋問題

現代民法解釋學認為，法律都要進行解釋，法律不經解釋不能適用。法官裁判案件在事實清楚的基礎上適用法律必須正確，才能做出正確的判決。“法律適用的關鍵就在于法律解釋，法律解釋不正確，最終必然導致法律適用不當”。對于私法所規范的私人關系而言，法官享有較大的自由裁量權，從而可以運用多種方法對法律進行解釋。但法官對法律條文的解釋不是隨意的，而要遵守一定的規范（如文義解釋、論理解釋、比較法解釋、社會學解釋）。合同的權利和義務是由當事人達成一致的意思表示來確定的，在當事人之間產生法律條文般的法律效力。出于種種原因，合同文本中當事人所采用的語言文字常產生歧義，造成合同糾紛。這時，受理案件的法庭需要對合同條文進行裁判解釋。通說認為，當事人的解釋和學說的解釋不具有法律效力，只有“裁判解釋對于所裁判的案件當事人來說，具有法律的效力。”《合同法》125條規定了法官對合同解釋的一般規則：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣，以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。”格式合同為合同的特殊類型，其解釋的規則應遵循合同法確立的一般解釋規則。如果經解釋仍然有兩種不同的解釋意見，則應進一步按《合同法》第41條規定的特殊解釋規則來解釋。《合同法》第41條確定的“不利解釋規則”屬于強制規定，不允許當事人約定排除。因此商場廣告聲稱的店方享有“最終解釋權”的條款違反法律規定，屬無效條款。

“假一罰十”從字面上看確實不夠準確，但按照通常理解應解釋為十倍罰金。另外，按照格式條款的特殊解釋規則，法官也應當做出對商場不利的解釋。因此十倍返還價金的解釋可謂正確解釋。有的商家在消費者提出“賠十”的索賠請求時，轉而提出應適用《消費者權益保護法》49條的規定，即消費者只有雙倍索賠的權利。“假一罰十”這一格式條款與《消費者權益保護法》的規定之間是否存在沖突？

三、“假一罰十”與《消費者權益保護法》49條適用范圍之比較

《消費者權益保護法》49條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”按照這一規定，經營者具有欺詐行為的，消費者除了退貨以外還可以另外得到一倍的賠償，這就是雙倍賠償。認定經營者有“欺詐行為”是雙倍索賠的前提。按通常人的理解，欺詐就是騙人。《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（試行）規定:“一方當事人，故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人做出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”民法理論上將欺詐的構成要件歸納為如下幾個：一是欺詐人的欺詐行為，包括：捏造虛偽事實；隱匿真實事實；歪曲真實事實。二是必須有欺詐的故意。如果行為人非明知其表述的事實虛假則不構成欺詐。三是對方因受欺詐而做出錯誤的意思表示。如果一方的欺詐行為與對方做出的意思表示無因果關系也不成立欺詐。由此可見，欺詐必須是商場故意做出的行為，商場可舉證證明自己沒有欺詐的故意，若不能舉證則成立欺詐行為。如果消費者 “知假買假”則不能構成欺詐。因為商家雖然具有欺詐的故意，但買假者知假而買與欺詐不具有因果關系，當然是否知假也須由商場舉證。有些案件爭論的焦點集中在“知假買假”者是否是消費者上，其實打假者當然也是消費者，問題的關鍵在于“知假買假”者有沒有遭到“欺詐”。通過對欺詐的構成要件的分析，只有經營者具有欺詐的故意，做出欺詐的行為并使消費者陷入錯誤的意思表示而購買的才構成欺詐。“知假買假”難以構成欺詐。

商場自定的格式條款“假一罰十”與《消費者權益保護法》49條規定的相同點是兩者都體現了對經營者的懲罰性。不管是罰十還是罰二都使受害人獲得超過其實際損害的賠償，是民事責任的補償功能的例外。《消費者權益保護法》49條的立法目的在于制裁假冒偽劣等嚴重侵害消費者利益的行為。商家制定的“罰十”條款并不違背《消費者權益保護法》的立法目的，因此兩者不存在沖突。兩者的不同點在于：《消費者權益保護法》49條適用于經營者有欺詐行為的情形，而“假一罰十”不須具備欺詐的構成要件，只要存在售“假”即可。因此“知假買假”也可獲得“罰十”的賠償。商家做出“假一罰十”承諾后，是否可選擇適用《消費者權益保護法》的雙倍罰款規定？從法理考察，消費者與商場之間訂立的買賣合同屬于合同法的調整范圍。合同法的基本原則是合同自由。“假一罰十”條款體現了合同主體訂立合同內容的意思自由，應受到法律的尊重和保護。

四、結語

目前法院對“假一罰十”案件的判決有兩種結果：或者支持“假一罰十”的訴訟請求或者根據《消費者權益保護法》判決雙倍罰款。其實，“假一罰十”這一格式條款并不違反合同法或民法的強制規定。《消費者權益保護法》第44條規定：“消費者與經營者另有約定的，按照約定履行。” “假一罰十”也可視為商場與消費者的另外約定，從而具有法律約束力。

參考文獻:

[1]梁慧星:裁判的方法.北京:法律出版社，2003.51

[2]梁慧星:民法解釋學.北京:中國政法大學出版社，1995.194

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