淺論懲罰性賠償

2006年5月31日，“齊二藥假藥”事件受害人律師團(tuán)從廣州發(fā)出特快專遞，上書全國人大常委會(huì)，建議修改《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條(以下簡稱《消法》49條)，擴(kuò)大懲罰性賠償?shù)倪m用范圍和標(biāo)準(zhǔn)。建議指出，現(xiàn)行的《消法》49條“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。”即是懲罰性賠償理念的體現(xiàn)。由此，懲罰性賠償——這一英美法特有的制度又引起了中國法學(xué)界乃至大眾的關(guān)注。從法學(xué)角度言之，在我國這樣一個(gè)大陸法系傳統(tǒng)的國家引入與其損害賠償理念不相融合的制度，是否有其必要性和合理性？筆者在此主要對(duì)英美法及我國的懲罰性賠償制度作概括性的介紹及比較，從而回答這一問題。

一、英美法懲罰性賠償制度概述

1.懲罰性賠償?shù)母拍詈蜌v史源流。英美法系對(duì)于懲罰性賠償有不同的表述，一般有punitive damages或exemplary damages或vindictive damages。《美國侵權(quán)行為法重述》（第二次）第908條規(guī)定:“懲罰性賠償是在損害賠償及名義上之賠償外，為懲罰令人不可容忍的行為人，且亦為阻止該行為人及他人于將來從事類似的行為而給予的賠償。”《布萊克法律詞典》中定義為:“是指法院對(duì)于魯莽、惡意、欺詐而為行為的被告人判予的除實(shí)際損害之外的賠償金，旨在阻止這種應(yīng)受譴責(zé)的行為。”從不同的表述中我們可以抽取出共同的內(nèi)容:

(1)都注重加害人的主觀狀態(tài)。如上述定義中的“令人不可容忍”“魯莽、惡意、欺詐”等詞語表明，懲罰性賠償特別強(qiáng)調(diào)了加害人主觀惡意的程度，是對(duì)加害人主觀上具有的可譴責(zé)性的懲罰。

(2)懲罰性賠償?shù)臄?shù)額不以受害人的實(shí)際損失額為限。懲罰性賠償?shù)臄?shù)額都高于甚至大大高于補(bǔ)償性賠償?shù)臄?shù)額，有些情況下，懲罰性賠償也在實(shí)際損失無法確定或者不能準(zhǔn)確確定時(shí)適用。

(3)懲罰性賠償適用的目的是為了懲罰主觀上有可譴責(zé)性的加害人，并且威懾他和其他人不再進(jìn)行類似的不法行為。

現(xiàn)代意義上的懲罰性賠償制度于1763年的Huckle v. Money 案中在英國普通法中首次得以運(yùn)用。 這一制度在美國一直存有爭議，卻在判例中得到充分的肯定，在1784年的Genay v. Norris案中最早得到確認(rèn)。 至19世紀(jì)中葉，懲罰性賠償制度已經(jīng)普遍確立。20世紀(jì)以來，隨著大的壟斷組織的發(fā)展，其制造的不合格的產(chǎn)品也給消費(fèi)者帶來了很大的損害，懲罰性賠償制度也從一般侵權(quán)領(lǐng)域擴(kuò)展到產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域、合同領(lǐng)域。懲罰性賠償不僅在判例中得到廣泛適用，美國的許多法案也都有關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。同時(shí)，美國的懲罰性賠償制度對(duì)其他國家也產(chǎn)生了重要的影響。

2.懲罰性賠償?shù)墓δ堋鹘y(tǒng)的補(bǔ)償性賠償主要功能在于填補(bǔ)受害人的損害，而懲罰性賠償在此之外又具有了多種功能。

(1)懲罰功能。懲罰性賠償?shù)亩x中都強(qiáng)調(diào)了加害人主觀上的可譴責(zé)性，在加害人故意或重大過失等主觀存在可譴責(zé)性時(shí)，相等的賠償換來相應(yīng)的損失，也就使得富人只要付出補(bǔ)償性賠償?shù)拇鷥r(jià)，就可以任意為違法行為——只要不觸犯刑律，這就導(dǎo)致了“法律為富人所控制”。所以只有適用懲罰性賠償才能使加害人刻骨銘心，從而不再為類似不法行為。

(2)補(bǔ)償性功能。補(bǔ)償性賠償不可能實(shí)現(xiàn)完全補(bǔ)償?shù)脑瓌t：首先，由于損害計(jì)算方法的非精確性及法官的自由裁量權(quán)等因素，對(duì)人身損害、精神損害及未來損失都是間接估算。其次，由于信息不對(duì)稱，加害人可能有機(jī)會(huì)逃脫應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，從整個(gè)社會(huì)角度看，存在著侵權(quán)行為與責(zé)任追究不能“一一對(duì)應(yīng)”的“履行差錯(cuò)”。 再次，補(bǔ)償性賠償一般不能彌補(bǔ)被害人為訴訟所支出的費(fèi)用，包括一般訴訟費(fèi)用、律師費(fèi)以及過程中精神上的壓力和付出的精力。懲罰性賠償是一種含蓄的補(bǔ)償，旨在彌補(bǔ)以上不能依補(bǔ)償性賠償?shù)玫降膿p害和費(fèi)用。

(3)適度威懾功能。威懾是指通過判決影響人們的行為，從而使得采取預(yù)防措施的成本、有害的行為和應(yīng)用法律系統(tǒng)的成本減少。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度而言，要使得加害人不再進(jìn)行類似行為，尤其是使其獲利的不法行為，加害人的補(bǔ)償必須是完全的。懲罰性賠償能克服和緩解履行差錯(cuò)所致的責(zé)任不足，為防范潛在的違法行為提供動(dòng)因。 當(dāng)然，懲罰性賠償?shù)耐毓δ苄枰髦匕盐掌溥m用的尺度。

(4)激勵(lì)功能。一是守法激勵(lì)，前已述及，在出現(xiàn)履行差錯(cuò)的情況下，只有實(shí)現(xiàn)加害人的完全賠償才能激勵(lì)其遵守法律規(guī)定，采取防范措施。懲罰性賠償使違法者不能因其行為得到任何好處，從而引導(dǎo)行為人不做出不利于社會(huì)總體利益的事。二是私人執(zhí)法激勵(lì)，即激勵(lì)受害者提起訴訟。懲罰性賠償制度與訴權(quán)緊密相連，為啟動(dòng)民間執(zhí)法活動(dòng)提供了利益上的激勵(lì)和保障。

3.懲罰性賠償?shù)倪m用。

(1)構(gòu)成要件。懲罰性賠償作為一種特殊的損害賠償制度，在主觀過錯(cuò)、損害事實(shí)、因果關(guān)系、不法行為等要件方面與補(bǔ)償性賠償有相同之處，但是對(duì)于過錯(cuò)程度、不法行為的性質(zhì)要求更高。根據(jù)一些美國判例，只有在行為人主觀過錯(cuò)較為嚴(yán)重，是故意的、惡意的、或具有惡劣的動(dòng)機(jī)、或具有重大過失時(shí)，行為人才應(yīng)承擔(dān)懲罰性賠償?shù)呢?zé)任。懲罰性賠償針對(duì)的不法行為還必須達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，具有道德上的應(yīng)受譴責(zé)性。

(2)適用范圍。懲罰性賠償基本上能夠適用于一切損害賠償案件。早在18世紀(jì)、19世紀(jì)，懲罰性賠償主要用在誹謗、誘奸、惡意攻擊、私通等侵權(quán)案件中。自現(xiàn)代以來，懲罰性賠償已經(jīng)廣泛適用于合同案件了。此外，美國聯(lián)邦及各州還在成文法中對(duì)環(huán)境保護(hù)、反壟斷及不正當(dāng)競(jìng)爭、雇用關(guān)系、職業(yè)健康與安全等領(lǐng)域規(guī)定了懲罰性賠償制度。

(3)賠償標(biāo)準(zhǔn)。涉及懲罰性賠償?shù)陌讣偸悄芤鹑藗兊膹V泛的關(guān)注，并屢屢成為媒體追蹤的熱點(diǎn)，主要在于其賠償數(shù)額與補(bǔ)償性賠償?shù)臄?shù)額相比往往是天文數(shù)字。確定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額要綜合考慮諸多因素。美國《陪審團(tuán)統(tǒng)一指導(dǎo)手冊(cè)》要求陪審團(tuán)應(yīng)考慮如下方面:被告行為的可指責(zé)程度;就被告的財(cái)產(chǎn)狀況而言，懲罰性賠償能對(duì)被告產(chǎn)生威懾力;懲罰性賠償?shù)慕痤~應(yīng)當(dāng)與原告實(shí)際受到的傷害損失有合理的聯(lián)系。

二、我國懲罰性賠償制度概述

《消法》第49條規(guī)定的雙倍賠償制度首開我國懲罰性賠償制度的先河，雙倍賠償既是《消法》的一大亮點(diǎn)，也招致諸多爭議。實(shí)踐中，“王海現(xiàn)象”也曾在社會(huì)上引起了廣泛的爭論。無論如何，誰都不能否認(rèn)《消法》49條確實(shí)喚起了消費(fèi)者對(duì)于法律武器的重視，一定程度上遏制了許多不法商家非法牟利的企圖。然而，理性看待《消法》，還是有很多值得檢討的地方。

1.適用條件的檢討。現(xiàn)行《消法》規(guī)定經(jīng)營者有“欺詐”才可以適用懲罰性賠償，顯得過于狹窄，不能滿足現(xiàn)實(shí)的需要。實(shí)際生活中總有許多行為雖然不具有欺詐性質(zhì)，但其影響之惡劣、危害之嚴(yán)重比“欺詐”行為更需要懲罰。因此，此條款的適用應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)展，對(duì)于行為可譴責(zé)性大，主觀惡意嚴(yán)重的都應(yīng)適用之。

2.賠償數(shù)額的檢討。《消法》對(duì)賠償額度的規(guī)定是以整個(gè)交易金額為基數(shù)乘以2。這種規(guī)定容易造成雙方當(dāng)事人權(quán)益的嚴(yán)重失衡。當(dāng)交易額較大，欺詐行為給消費(fèi)者造成的損失很小時(shí)，雙倍賠償會(huì)使經(jīng)營者蒙受不合理的損失，當(dāng)交易額較小，欺詐行為給消費(fèi)者造成的損失很大時(shí)，雙倍賠償根本起不到懲罰的作用。因此，以交易額作為基數(shù)存在不合理之處，同時(shí)硬性規(guī)定雙倍賠償也過于死板，不利于法官行使自由裁量權(quán)以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。

3.所規(guī)定的責(zé)任性質(zhì)不明確。《消法》49條的適用需要建立在一定的基礎(chǔ)法律關(guān)系之上，或是基于合同關(guān)系或是基于侵權(quán)關(guān)系，這是受害人行使請(qǐng)求權(quán)首先要解決的問題。但是《消法》的規(guī)定不甚明確，使得這一條在適用中存在侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任的爭議，而認(rèn)定為不同的責(zé)任在適用法律的后果上也會(huì)存在很大的不同，從而破壞了法律的確定性和統(tǒng)一性。筆者認(rèn)為，懲罰性賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)并不僅僅是合同關(guān)系，還可以是侵權(quán)關(guān)系及締約過失責(zé)任，也可以是其中兩者的競(jìng)合，這樣使得消費(fèi)者的家屬及接受饋贈(zèng)的人能夠得到和直接購買產(chǎn)品的消費(fèi)者同樣的保護(hù)，也使得無論在合同有效成立的情況下還是由于經(jīng)營者的欺詐使得合同不成立而致消費(fèi)者信賴?yán)媸苡袚p失時(shí)，消費(fèi)者都能夠基于此規(guī)定獲得賠償，更在消費(fèi)者因?yàn)檫m用產(chǎn)品造成人身、財(cái)產(chǎn)損失時(shí)可以選擇對(duì)于自己有利的保護(hù)方式。總之，在《消法》的具體適用中，應(yīng)本著保護(hù)消費(fèi)者利益的原則，對(duì)于爭議條款盡可能做出對(duì)于消費(fèi)者有利的解釋。

三、構(gòu)建我國懲罰性賠償制度的建議

自古羅馬法學(xué)家烏爾比安提出公私法劃分以來，大陸法系一直恪守這一劃分。民法屬于私法范疇，相應(yīng)的，民事責(zé)任的功能被定位于補(bǔ)償而不是懲罰，而刑法、行政法等公法則承擔(dān)著懲罰的功能。遵循這一傳統(tǒng)的許多學(xué)者認(rèn)為，在私法領(lǐng)域適用懲罰性賠償會(huì)混淆公私法的界限。我國主要受大陸法系的影響，“民刑竣別”，最初也嚴(yán)格恪守懲罰性和補(bǔ)償性的分野。但是，這種嚴(yán)格的劃分已經(jīng)受到來自法律體系內(nèi)外的挑戰(zhàn)。

1.大陸法系的同質(zhì)補(bǔ)償原則有明顯的局限性。20世紀(jì)以來，隨著市場(chǎng)競(jìng)爭日益激烈，大中小企業(yè)已經(jīng)在經(jīng)濟(jì)生活中占據(jù)主導(dǎo)地位，個(gè)人在與企業(yè)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往中明顯處于弱勢(shì)地位，這使得過去建立在主體地位平等基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)的民法理念發(fā)生了變化，社會(huì)本位已經(jīng)得到了廣泛的認(rèn)同和法律上的體現(xiàn)，民法更注重在機(jī)會(huì)均等的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，更注重保護(hù)弱者的利益。因此，大陸法系應(yīng)該順應(yīng)時(shí)代潮流，適時(shí)吸收英美法系的先進(jìn)制度和理論。再者，懲罰性賠償制度并不是對(duì)同質(zhì)補(bǔ)償原則的否定，而是有益的補(bǔ)充，且懲罰性賠償制度本身的諸多功能都具有不可替代性，無論是精神損害賠償，還是刑法上的罰金、行政法上的罰款和懲罰性賠償都有本質(zhì)上的差別，因此，在大陸法系引入懲罰性賠償，并不會(huì)造成邏輯體系上的混亂，反而有助于法律體系本身的完善和發(fā)展。

2.《消法》頒布10多年來的司法實(shí)踐充分表明，其49條在客觀上產(chǎn)生了深刻的社會(huì)影響。我國早就有“假一罰十”的交易習(xí)俗，因此普通市民對(duì)于懲罰性賠償是接受的。《消法》49條在法律上確立這一制度，極大地激勵(lì)人們用法律武器維護(hù)自己的權(quán)利。通過增強(qiáng)對(duì)惡劣侵權(quán)行為的懲罰力度，威懾侵權(quán)人及其他人，防止了類似行為的發(fā)生，通過對(duì)受害人的損失進(jìn)行完全的補(bǔ)償，也更好地實(shí)現(xiàn)了社會(huì)正義。

通過以上對(duì)英美法懲罰性賠償制度概況及我國現(xiàn)在懲罰性賠償現(xiàn)狀的論述，我們不難得出這樣的結(jié)論：我國有必要建立懲罰性賠償制度;同時(shí)，由于我國這一制度還存在著不盡人意之處，有必要完善其制度構(gòu)建。現(xiàn)僅從宏觀上提出幾點(diǎn)自己的建議:

(1)擴(kuò)大適用范圍。不僅在侵權(quán)領(lǐng)域適用，也在合同領(lǐng)域適用。具體而言，在侵權(quán)領(lǐng)域中，對(duì)于故意侵權(quán)，重大過失侵權(quán)，產(chǎn)品責(zé)任等方面都應(yīng)考慮此制度的適用，此外還應(yīng)考慮在影響惡劣、民憤極大的勞動(dòng)安全責(zé)任領(lǐng)域、醫(yī)療事故領(lǐng)域、建筑安全責(zé)任領(lǐng)域、環(huán)境責(zé)任領(lǐng)域?qū)υ撝贫茸龀鎏厥獾囊?guī)定。在合同領(lǐng)域，則應(yīng)把其適用范圍從消費(fèi)合同擴(kuò)大至其他當(dāng)事人地位極不平等的合同。

(2)完善適用條件。懲罰性賠償不僅應(yīng)對(duì)欺詐行為適用，而且應(yīng)當(dāng)對(duì)其他達(dá)到一定嚴(yán)重程度，具有道德上應(yīng)受譴責(zé)性的行為，濫用優(yōu)勢(shì)地位行為均適用，主要關(guān)注侵權(quán)人主觀惡意的程度，體現(xiàn)國家法律對(duì)于這種惡意的懲罰。

(3)完善計(jì)算方法。應(yīng)結(jié)合行為人的主觀惡性、行為的情節(jié)、行為人可能造成的和已經(jīng)造成的損害結(jié)果、行為人逃脫責(zé)任的幾率以及行為人獲利的大小來綜合計(jì)算懲罰性賠償?shù)臄?shù)額，而不應(yīng)該硬性規(guī)定某種比例。

四、結(jié)語

懲罰性賠償制度的產(chǎn)生，體現(xiàn)了國家對(duì)損害賠償這種純粹的私法關(guān)系的干預(yù)，它最終追求的是一種實(shí)質(zhì)正義。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的今天，由于市場(chǎng)主體在實(shí)施違法或不當(dāng)行為后所付出的違法成本很低，補(bǔ)償性賠償標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以遏制其為追逐利潤而制售不合格甚至危險(xiǎn)產(chǎn)品的行為。對(duì)于像齊二藥廠這樣嚴(yán)重?zé)o視人民生命健康的不法生產(chǎn)經(jīng)營者適用懲罰性賠償，能起到嚴(yán)懲不貸，殺一儆百的作用，實(shí)為大快人心之事。通過增加賠償數(shù)額，受害者因人身損害而受到的那些難于量化的物質(zhì)性損失能得到賠償，且通過金錢的方式也能撫慰受害者所受到的精神損害，這樣既加強(qiáng)了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的力度，同時(shí)也提高了我國人權(quán)保護(hù)的水平。

法律不可能是靜止的，鮮活的現(xiàn)實(shí)是促進(jìn)法律制度不斷完善的最好動(dòng)力。同時(shí)，法律也不是被動(dòng)的，她能夠塑造生活，引導(dǎo)社會(huì)朝著更好的方向發(fā)展。我們期待以“齊二藥”事件為契機(jī)，促進(jìn)我國懲罰性賠償法律制度的建立和完善。

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