論表見代理的表現(xiàn)形式及風(fēng)險防范

[摘要] 表見代理雖是一種無權(quán)代理，但代理的法律后果卻要本人承擔(dān)，而這一后果并不是本人所需要的，風(fēng)險是顯而易見的。在經(jīng)濟(jì)生活中，表見代理的表現(xiàn)形式多種多樣，這些情形都與本人相關(guān)聯(lián)，本人當(dāng)然要防止自己的過錯，減少表見代理的風(fēng)險。善意相對人在理論上沒有責(zé)任，但在現(xiàn)實(shí)生活中要本人承擔(dān)本人不需要的后果多數(shù)是通過法律救濟(jì)途徑來實(shí)現(xiàn)，顯然這不是相對人所需要的，因此，相對人也很有必要加強(qiáng)審查核對，為減少表見代理盡到自己的一份責(zé)任。

[關(guān)鍵詞] 表見代理本人相對人行為人過錯風(fēng)險

《合同法》第四十九條規(guī)定:“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”這是我國合同法關(guān)于表見代理的規(guī)定。為了保護(hù)動態(tài)交易的安全，我國合同法規(guī)定表見代理的法律后果由本人承擔(dān)，并且不問本人是否有過錯。一旦發(fā)生表見代理的糾紛，就本人而言，無論自己是否有過錯，承擔(dān)的這一結(jié)果都不是本人所需要的，這當(dāng)然就是風(fēng)險；就相對人而言，因?yàn)槠淅娴谋Ｗo(hù)一般都是通過法律救濟(jì)途徑來實(shí)現(xiàn)的，本人承擔(dān)責(zé)任的程度和時間都會或多或少地有些折扣，這也不是善意相對人所希望的，因此，相對人也存在著一定的風(fēng)險。本文試圖從實(shí)際經(jīng)濟(jì)生活中抽象出表見代理的表現(xiàn)形式，以便本人和相對人更加正確地認(rèn)識表見代理，從而防范表見代理給當(dāng)企業(yè)帶來的風(fēng)險。

一、表見代理的表現(xiàn)形式

表見代理的表現(xiàn)形式多種多樣，凡是本人沒有授權(quán)于行為人的無權(quán)代理，善意相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，都屬于表見代理。

1.因表示行為而產(chǎn)生的表見代理

本人以自己的行為明示或者默示授予他人代理權(quán)而實(shí)際上并未授予，或者明知他人以自己的名義從事民事行為而不作否認(rèn)表示，造成第三人誤以為行為人有代理權(quán)的，本人要對相對人的行為承擔(dān)實(shí)際授權(quán)人的責(zé)任。

1.被代理人以直接或間接的形式，積極作為的授權(quán)意思表示。(1)被代理人將具有代理權(quán)證明意義的文書交予他人，使他人得以憑借其代理人身份實(shí)施民事行為。被代理人雖然沒有授權(quán)給行為人，但由于被代理人對授權(quán)委托書，以及其他具有代理權(quán)證明意義的文書管理不善，讓行為人獲得，從而使相對人相信行為人具有代理權(quán)。這里有幾種具體情形:①被代理人將其印章、空白委托書、空白介紹信或者空白合同書等交給本單位或者外單位人員攜帶使用，雖無具體的授權(quán)意思表示，但足以構(gòu)成授權(quán)的表象，應(yīng)認(rèn)定為表見代理。②被代理人雖然沒有將空白委托文書交給相關(guān)人員，但這些證明文件存放和保管隨意，單位人員或其他人員無須采取秘密手段就可以獲得，由此導(dǎo)致行為人持有授權(quán)委托書等與相對人進(jìn)行交易，應(yīng)認(rèn)定為表見代理。③被代理人對授權(quán)委托書等有嚴(yán)密管理制度和防范措施，但是行為人和管理人員串通，管理人員私自將授權(quán)委托書等交給行為人，行為人持有授權(quán)委托書等與相對人進(jìn)行交易，應(yīng)認(rèn)定為表見代理。④被代理人雖然對授權(quán)委托書等有嚴(yán)密的管理制度和防范措施，但行為人采取盜竊手段獲得授權(quán)委托書等，而與相對人進(jìn)行交易，由此應(yīng)分兩種情況：一是被代理人對被盜、丟失負(fù)有疏忽責(zé)任的，應(yīng)認(rèn)定為行為人的代理行為構(gòu)成表見代理。二是被代理人對被盜、丟失沒有任何責(zé)任，則行為人代理行為不構(gòu)成表見代理。（2）以書面或口頭方式直接或間接向特定的或者不特定的第三人表示以他人為代理人，但事實(shí)上并未授權(quán)。比如某甲準(zhǔn)備購買某乙的產(chǎn)品，并表示將授權(quán)某丙代為簽訂買賣合同。后來某甲并未實(shí)際向某丙授權(quán)，但某丙卻以某甲的名義與某乙簽訂了買賣合同，某丙的代理行為構(gòu)成表見代理。（3）因特定的環(huán)境和特定的關(guān)系而成形的表見代理。特定的空間環(huán)境是產(chǎn)生對行為人信任的重要條件，如無權(quán)代理人利用被代理人辦公場所從事與被代理人相同的業(yè)務(wù)。當(dāng)本人與行為人有特定的法律關(guān)系時，有時也會構(gòu)成表見代理。這一類特殊的法律關(guān)系主要有：夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系和行為人與所屬機(jī)構(gòu)的職務(wù)關(guān)系（經(jīng)理、業(yè)務(wù)員等）。但這類特殊的法律關(guān)系不是構(gòu)成表見代理的必然因素。

2.被代理人對授權(quán)表面持消極不作為的態(tài)度，即被代理人知道他人以自己的名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，構(gòu)成表見代理。

3.允許他人以自己的名義掛靠經(jīng)營，從事民事活動。在經(jīng)濟(jì)生活的實(shí)踐中，特別是建筑、旅游和醫(yī)藥銷售等行業(yè)的一些企業(yè)為獲取經(jīng)濟(jì)利益，允許未經(jīng)工商注冊、登記的企業(yè)使用自己的營業(yè)執(zhí)照、印章、賬戶等對外從事經(jīng)營活動，從中收取管理費(fèi)。由于行為人使用了被掛靠方的營業(yè)執(zhí)照等，使不知情的相對人有理由相信掛靠經(jīng)營者有代理權(quán)，掛靠經(jīng)營者的行為構(gòu)成表見代理。善意相對人因此遭到不合理的損失，被掛靠單位應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

2.因越權(quán)行為而產(chǎn)生的表見代理

行為人有代理權(quán)，但其代理權(quán)受到本人不同程度的限制，而相對人卻并不知曉。如果，善意相對人與其進(jìn)行民事行為，就構(gòu)成表見代理。這就是現(xiàn)代代理制度中“代理權(quán)的限制不得對抗善意相對人”的原則。權(quán)限逾越型表見代理主要有以下兩種表現(xiàn)形式:

(1)本人雖對行為人的代理權(quán)作了某些限制，但未在委托授權(quán)書中說明，或者本人授予代理人一定的代理權(quán)，卻事后又加以限制，而相對人并不知情。代理人不顧其限制仍按原來的代理權(quán)限進(jìn)行代理活動時，就構(gòu)成表見代理。

(2)本人委托授權(quán)不明，依授權(quán)書的文義，對代理權(quán)限可作或大或小的解釋。民法通則規(guī)定，被代理人應(yīng)當(dāng)在授權(quán)委托書中載明代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間，被代理人在授權(quán)委托書中載明上述事項(xiàng)的，代理人超出授權(quán)的限制所為的行為，屬于狹義的無權(quán)代理行為，由此產(chǎn)生的民事責(zé)任應(yīng)由代理人自行承擔(dān)。授權(quán)委托書中未載明上述事項(xiàng)的，或授權(quán)不明的，代理人超出授權(quán)的限制所為的行為，如善意相對人有理由相信代理人就其所為事項(xiàng)享有代理權(quán)，而與其為民事行為的，代理人的行為構(gòu)成表見代理，相對人可以請求被代理人承擔(dān)民事責(zé)任。

3.因行為延續(xù)而產(chǎn)生的表見代理

被代理人已經(jīng)撤銷對行為人委托授權(quán)，而行為人仍以被代理人名義進(jìn)行民事活動的，屬無權(quán)代理行為，但在某些特殊情況下，亦可構(gòu)成表見代理。例如:為了避免原代理人繼續(xù)實(shí)施代理行為，被代理人撤銷授權(quán)，本應(yīng)采取收回授權(quán)委托書、通知相對人或者發(fā)布撤銷授權(quán)的廣告等措施。如果被代理人沒有這樣做，因該過錯行為導(dǎo)致相對人不知代理權(quán)已被撤銷，仍與代理人為民事行為的，原代理人的行為構(gòu)成表見代理，相對人可以請求被代理人承擔(dān)民事責(zé)任。

(1)直接向特定的第三人表示授權(quán)的，代理權(quán)消滅后未直接通知第三人。

(2)以公告方式向不特定的第三人授權(quán)時，未以同樣的方式公告代理權(quán)的消滅。

二、表見代理的風(fēng)險防范

企業(yè)經(jīng)營管理者的法律意識不強(qiáng)是引起表見代理的主要原因，甚至有的明知其行為不符合法律規(guī)定，但在利益趨動下，心存僥幸，結(jié)果不可避免地陷入了表見代理的泥潭，得不償失。因此，提高企業(yè)管理者的法律意識、樹立依法經(jīng)營的理念是防止表見代理的關(guān)鍵。表見代理是無權(quán)代理的一種，之所以對本人產(chǎn)生法律效力，是因?yàn)樵谙鄬θ吮M到了一個理智商人應(yīng)盡的注意義務(wù)后仍有理由相信行為人有代理權(quán)的結(jié)果。支撐這一“理由”的表象有可能是本人的過錯造成的，也有可能是行為人的過錯或者故意造成的。如果是本人過錯造成的表見代理，當(dāng)然只能由本人去防范；如果是行為人的過錯或者故意造成的，只有相對人才能控制風(fēng)險，本人則是無能為力。

1.表見代理的本人對風(fēng)險的防范

本人是表見代理產(chǎn)生的主要責(zé)任人，自己的過錯行為使得相對人有理由相信行為人有代理權(quán)，從而產(chǎn)生表見代理。防范表見代理的風(fēng)險本人具有不可推卸責(zé)任。

(1)明確授權(quán)、嚴(yán)格管理代理證明文件。在委托授權(quán)時，本人應(yīng)當(dāng)對代理人代理的地域范圍、事項(xiàng)范圍、授權(quán)期間等做出明確的規(guī)定。特別是事項(xiàng)范圍的表述要清晰明確，讓行為人和相對人看得清楚明白，既不會產(chǎn)生誤解，也難以施展手腕。當(dāng)代理權(quán)終止或者被撤銷時，本人應(yīng)當(dāng)及時收回代理權(quán)證書、介紹信、公章等證明代理人身份的證件以及本單位的空白合同紙、合同專用章等。

(2)加大公示宣傳力度，及時告知合作伙伴實(shí)情。表見代理的產(chǎn)生除了本人制作和管理授權(quán)委托證明文件的過錯外，還有告知上的過錯。本人應(yīng)對撤消代理權(quán)、解除某人職務(wù)、丟失公章或者文書被盜的情形應(yīng)及時通知重要的合作伙伴和進(jìn)行公告。當(dāng)發(fā)現(xiàn)行為人在無代理權(quán)情況下以本人的名義進(jìn)行活動時，應(yīng)當(dāng)通知相對人。本人對相對人進(jìn)行的查詢、核實(shí)代理人身份、權(quán)利范圍的，應(yīng)當(dāng)積極配合，作出明確的答復(fù)。

(3)禁止掛靠經(jīng)營行為，杜絕發(fā)生連帶責(zé)任情形。企業(yè)掛靠經(jīng)營，是指允許他人在一定期間內(nèi)使用自己企業(yè)名義對外從事經(jīng)營活動的行為。掛靠本身就是掛靠人為規(guī)避資質(zhì)要求、許可證管理制度等，而掛靠在其他企業(yè)名下，性質(zhì)上屬違法行為。由于掛靠人以被掛靠企業(yè)的名義進(jìn)行民事法律行為，在越權(quán)時顯然構(gòu)成表現(xiàn)代理。被掛靠企業(yè)收取的管理費(fèi)少，而承擔(dān)的風(fēng)險往往較大，風(fēng)險與收益極不對等。在建筑、旅游和醫(yī)藥銷售等行業(yè)引起的大量掛靠糾紛，讓被掛靠的企業(yè)苦不堪言。為了規(guī)范市場行為，減少不確定的經(jīng)營風(fēng)險，企業(yè)要依法經(jīng)營，禁止掛靠行為，杜絕這類表見代理的發(fā)生。

2.表見代理的相對人對風(fēng)險的防范

在知識經(jīng)濟(jì)的今天，通訊技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)高度發(fā)達(dá)，我們的交易活動已基本走出了熟人社會，交易主要發(fā)生在陌生人的環(huán)境里。與本人沒有關(guān)系而通過偽造證件、委托書而自稱為代理人的不法之徒，本人是無法控制和約束的。同時我國合同法中的“相對人有理由相信”在操作時也不好把握。現(xiàn)實(shí)中，無權(quán)代理的產(chǎn)生，在很多情況下，本人都處于無辜的地位，除了那些與本人對無權(quán)代理的產(chǎn)生具有過錯的以外，本人即使投入巨大的人力、物力也難以防范非因本人過錯引起的表見代理的發(fā)生。如果將防范責(zé)任分配些給更易于控制風(fēng)險的相對人，筆者認(rèn)為這既經(jīng)濟(jì)實(shí)用，又合情合理。

(1)認(rèn)真審查，摸清對方情況。相對人在與自稱是本人代理人的人進(jìn)行磋商、談判、進(jìn)行法律行為時，特別是對一個不熟悉的客戶或代理人，應(yīng)要求對方出示代理證書、介紹信、身份證明等，以了解和證實(shí)其身份、權(quán)限、期限等。這對一個理智的商人來說顯然是必要的。

(2)謹(jǐn)慎判斷，識破對方偽裝。在進(jìn)行表面審查的同時，要根據(jù)代理人的外在行為舉止判斷其代理權(quán)的真實(shí)性。一般來講，相對人應(yīng)考慮以下因素：涉及的標(biāo)的金額是否與代理人的表象相當(dāng)；是否與代理人的職位、閱歷一致；是否需要交付定金、預(yù)付款或先履行主要義務(wù)；是否代理人在交易中具有明顯的直接利益等，以便決定是否需要核實(shí)。

(3)溝通核實(shí)，確認(rèn)對方資格。一般來講，相對人并沒有特別核實(shí)的義務(wù)。但如果對當(dāng)事人利益影響較大，如存在標(biāo)的額較大，與代理人不熟悉，需要交付定金等；或通過謹(jǐn)慎的判斷，發(fā)現(xiàn)可能存在瑕疵，相對人就有義務(wù)要求對方提供核實(shí)身份的方法，并與本人核對。因?yàn)楝F(xiàn)代通訊技術(shù)的發(fā)達(dá)，核實(shí)變的非常容易迅捷，成本很少，并不構(gòu)成相對人額外的負(fù)擔(dān)。

從表見代理的分類中，我們不難看出相對人的“有理由相信行為人有代理權(quán)”，是通過所謂的表象來實(shí)現(xiàn)的，而這些表象都會或多或少地與本人有關(guān)聯(lián)性。對本人過錯的認(rèn)識在法學(xué)理論界尚有爭論，多數(shù)學(xué)者并沒把本人過錯列為表見代理的構(gòu)成要件。但在法律實(shí)務(wù)中大家則要謹(jǐn)慎得多，往往把本人過錯作為本人承擔(dān)責(zé)任的重要考察條件。筆者曾撰文《論本人過錯應(yīng)當(dāng)是表見代理的構(gòu)成要件》發(fā)表在《企業(yè)家天地》上，對本人過錯是表見代理的構(gòu)成要件做了肯定性的論述。表見代理不僅給本人帶來了風(fēng)險，也給相對人帶來了危害。只要企業(yè)提高法律意識，積極作好防范工作，本人從減少自己的過錯來防范表見代理的風(fēng)險，相對人從審查行為人代理資格來減少表見代理的發(fā)生，就一定能減少表見代理的發(fā)生，提高企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益。

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