網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告法律問題研究

[摘要] 網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告是一種新興的廣告形式。網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告中存在許多法律問題，諸如發(fā)布主體的身份難以確定以及不正當(dāng)競爭問題、跨國問題等等。為了網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告健康有序的發(fā)展，我們要構(gòu)建一個(gè)功能健全和強(qiáng)大的法治系統(tǒng)，首先要建立完整的法律體系，其次是完善嚴(yán)格的法律責(zé)任制度。

[關(guān)鍵詞] 網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告 廣告法規(guī) 法律規(guī)制

網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告作為一種新興的廣告形式，是指商品經(jīng)營者或者提供者承擔(dān)費(fèi)用，以互聯(lián)網(wǎng)為傳播媒介而發(fā)布和傳播介紹自己所推銷商品或者提供服務(wù)的，顯示在計(jì)算機(jī)窗口隨滾動(dòng)條、鼠標(biāo)或自行來回游蕩的商業(yè)廣告。這種網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告與鼠標(biāo)稍微接觸就有可能打開一則廣告或某一網(wǎng)站，一個(gè)大大的廣告標(biāo)志占據(jù)有利地形，將鏈接堵得死死的，它可能使機(jī)子的瀏覽速度減慢，嚴(yán)重時(shí)還會(huì)造成死機(jī)。網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告對現(xiàn)行法律制度提出了挑戰(zhàn)。因此，對于網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告的研究具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告中的法律問題

1.網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告發(fā)布主體的身份難以界定

在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，廣告經(jīng)營者必須具有法定資格才能進(jìn)行登記，個(gè)人不能從事廣告經(jīng)營業(yè)務(wù)，但在網(wǎng)絡(luò)中任何單位和個(gè)人都可能發(fā)布廣告。任何人不管有無行為能力或從事商務(wù)的能力，都可以成為網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告的發(fā)布主體，而監(jiān)管機(jī)關(guān)僅僅通過網(wǎng)站無法判斷行為人是否具有行為的能力。正是由于網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告布告中發(fā)布主體界定的模糊，降低了網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告信息發(fā)布的資質(zhì)條件，這就與傳統(tǒng)媒體廣告中嚴(yán)格的設(shè)立、許可審查與審批、全面的信息發(fā)布者的范圍與制約有著很大的不同，也就無限地?cái)U(kuò)大了廣告信息發(fā)布者的范圍。

由于網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告的泛濫，又缺乏有效的審查、監(jiān)管措施，虛假廣告及違法廣告的問題日益嚴(yán)重。例如，某站點(diǎn)的搜索引擎在自動(dòng)搜索過程中可能會(huì)搜索到某企業(yè)的廣告信息，由搜索引擎檢索結(jié)果鏈接所指向的信息不受該點(diǎn)的直接控制，因而該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商無法保證鏈接到的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容是否合法和真實(shí)可靠。因此，整個(gè)網(wǎng)站游蕩式廣告處于缺乏控制狀態(tài)，任何人可以在網(wǎng)絡(luò)上制作任意內(nèi)容的廣告并加以傳播。在這種混亂不堪的局面中已產(chǎn)生了大量不實(shí)廣告，嚴(yán)重?fù)p害了有關(guān)消費(fèi)者的權(quán)益。一些經(jīng)營者為了牟利，甚至發(fā)布了買賣違禁藥品、毒品、軍火等違背社會(huì)良好風(fēng)氣和擾亂社會(huì)秩序的廣告。

2.網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告的不正當(dāng)競爭問題

目前，利用網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告進(jìn)行不正當(dāng)競爭的行為主要有：利用鏈接技術(shù)將他人頁面內(nèi)容作為自己頁面的一部分，用戶也就因而不能接觸他的廣告；抄襲他人網(wǎng)站的內(nèi)容，利用關(guān)鍵字所屬網(wǎng)站時(shí)，該投機(jī)者的網(wǎng)站和該馳名商標(biāo)的網(wǎng)站便能一同顯現(xiàn)，投機(jī)者以此來搭便車，提高點(diǎn)擊率。而《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》等法律主要側(cè)重于對傳統(tǒng)商業(yè)廣告的不正當(dāng)競爭行為作出規(guī)定，而對于利用網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告進(jìn)行不正當(dāng)競爭卻沒有規(guī)定。

3.網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告的跨國問題

互聯(lián)網(wǎng)沒有地域的限制，其行為可以超越一個(gè)國家的國界，傳統(tǒng)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)無非是一個(gè)國家的某個(gè)政府部門，但由于廣告主或廣告經(jīng)營者可能在國外，監(jiān)管機(jī)構(gòu)無法將自己的權(quán)利伸展到國外，這涉及到另一個(gè)國家法律所確立的主權(quán)原則。另外，法治社會(huì)要求監(jiān)管行為必須重證據(jù)，而網(wǎng)絡(luò)信息很容易刪除和更改，而且很難查清是否經(jīng)過改動(dòng)。

二、網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告的法律規(guī)制

1.建立完整的法律體系

(1)加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告的立法工作

完善現(xiàn)有法律，拓展新的立法領(lǐng)域，這是實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)游蕩式社會(huì)法治的基礎(chǔ)。當(dāng)務(wù)之急是建立和完善網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告直接相關(guān)的制度。首先確立主體，將網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告的提供商納入“媒體經(jīng)營者”或“廣告門體經(jīng)營者”范疇，使其對廣告內(nèi)容承擔(dān)一定責(zé)任，使用我國《廣告法》第三十八條規(guī)定的“廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。”其次，對網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告的“游蕩”加以限制，規(guī)定要設(shè)有點(diǎn)擊才可打開廣告窗口，不可不設(shè)關(guān)閉窗口。在打開窗口的基礎(chǔ)上，打開的內(nèi)容要保證健康無“公害”(減慢瀏覽速度、造成死機(jī)、帶有病毒)。第三，制定專門的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理?xiàng)l例》等行政法規(guī)，對網(wǎng)絡(luò)廣告的特殊問題進(jìn)行規(guī)范，對違法網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)管進(jìn)行特殊的規(guī)范。

(2)建立一個(gè)聯(lián)合性的監(jiān)管機(jī)構(gòu)

網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告的監(jiān)督管理應(yīng)屬《廣告法》的調(diào)整范圍，在經(jīng)營性網(wǎng)站為他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布網(wǎng)游蕩式廣告的，應(yīng)到工商行政管理機(jī)關(guān)申請辦理廣告經(jīng)營登記，廣告的內(nèi)容應(yīng)由廣告發(fā)布者負(fù)責(zé)管理，并受工商行政管理部門監(jiān)督，對違法廣告由工商行政管理部門負(fù)責(zé)查處。另一方面，網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告本質(zhì)上是一種在網(wǎng)絡(luò)上傳播的信息，與其他網(wǎng)絡(luò)信息的傳播在技術(shù)上和形式上并不同，從對網(wǎng)絡(luò)信息的管理來看，由文化部門、信息產(chǎn)業(yè)部門、公安部門和工商行政管理部門都有管理的職責(zé)。在網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告方面，工商行政管理機(jī)關(guān)是主導(dǎo)性管理機(jī)關(guān)，其他機(jī)構(gòu)是協(xié)作性機(jī)構(gòu)。

(3)加大政府對網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告的管理力度

要加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營主體的準(zhǔn)入和市場退出的監(jiān)管，嚴(yán)把準(zhǔn)入關(guān)，嚴(yán)格按照有關(guān)規(guī)定規(guī)范網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容，同時(shí)為適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的特點(diǎn)，廣告監(jiān)管部門也應(yīng)該變傳統(tǒng)的監(jiān)管方式，以網(wǎng)絡(luò)方式管理網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告，對網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告的監(jiān)管要迅速定位，使網(wǎng)絡(luò)廣告一開始就在規(guī)范中發(fā)展;加強(qiáng)對退出行為的后續(xù)監(jiān)管，及時(shí)停止經(jīng)營行為，督促辦理注銷登記，確保債權(quán)人的合法權(quán)益。政府相關(guān)部門應(yīng)采取積極的措施以防范網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告給網(wǎng)絡(luò)用戶帶來的干擾，可以借鑒國外行之有效的成功做法，開展“網(wǎng)絡(luò)清潔日”（Internet Sweeping Day）活動(dòng)，設(shè)法檢舉不法信息，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告的游蕩行為的追訴與處罰以及對大眾的網(wǎng)絡(luò)宣傳等。

2.完善嚴(yán)格的法律責(zé)任制度

我國目前對于發(fā)布、傳播有害信息規(guī)定的法律責(zé)任還僅限于行政處罰，如給與警告、通報(bào)批評、責(zé)令限期改正、沒收非法經(jīng)營所得、吊銷經(jīng)營許可證或撤銷申報(bào)批準(zhǔn)文件，并可處一千元以下的罰款。但是，目前的懲罰體系不夠完善。筆者認(rèn)為應(yīng)該統(tǒng)一規(guī)定法律責(zé)任的承擔(dān)。從責(zé)任的承擔(dān)方式來說，包括民事責(zé)任，如對于受害者給與賠償；行政責(zé)任，如罰款、吊銷網(wǎng)絡(luò)從業(yè)資格、限制上網(wǎng)等；刑事責(zé)任，對嚴(yán)重?cái)_亂網(wǎng)絡(luò)秩序的人，可以追究刑事責(zé)任。承擔(dān)法律責(zé)任的主體應(yīng)包括有害信息的制造者、發(fā)布者、傳播者，以及網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告的經(jīng)營者。

(1)網(wǎng)站經(jīng)營者在游蕩式廣告發(fā)布中的責(zé)任

首先，我們要分辨出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告中扮演什么角色。在網(wǎng)站經(jīng)營者為自己的產(chǎn)品或服務(wù)在自己的網(wǎng)上進(jìn)行廣告宣傳情形下，網(wǎng)站經(jīng)營者集廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者為一身，而在為他人發(fā)布廣告的情形下，網(wǎng)站經(jīng)營者既可能為廣告發(fā)布者，也可能同時(shí)兼廣告經(jīng)營者。在前一種情況下，虛假廣告和廣告引起的侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，就應(yīng)均由網(wǎng)站經(jīng)營者自己來承擔(dān)。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在網(wǎng)絡(luò)廣告中的法律地位，主要看網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否直接介入到廣告制作與發(fā)布。如果受托從事設(shè)計(jì)、制作和發(fā)布，那么，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商或網(wǎng)站經(jīng)營者則即為網(wǎng)絡(luò)游蕩式廣告的經(jīng)營者和發(fā)布者；如果不包括設(shè)計(jì)、制作，那么，僅為廣告的發(fā)布者。在這兩種情況下，經(jīng)營者均為承擔(dān)類似于ICP在信息傳播中的責(zé)任，即對制作和發(fā)布的廣告內(nèi)容的真實(shí)性、合法負(fù)責(zé)。

(2)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商中間責(zé)任

在適用中間責(zé)任原則時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商僅是作為一個(gè)“中間人”的身份出現(xiàn)的。基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在提供服務(wù)時(shí)一定的控制能力，法律就有必要規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的“誠信善良人的注意義務(wù)”，以盡可能地避免危險(xiǎn)的發(fā)生以及減少損害的程度。從經(jīng)濟(jì)的角度看，由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不僅有能力遇見可能發(fā)生的危險(xiǎn)和損害，而且也有能力阻止危險(xiǎn)的發(fā)生以及損害程度的降低。因此，由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)相應(yīng)的安全注意及保護(hù)義務(wù)，一旦發(fā)生危險(xiǎn)就及時(shí)加以阻止控制，以免損害的進(jìn)一步擴(kuò)大，從成本上說是最小的。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商法律責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)和范圍不僅直接影響游蕩廣告網(wǎng)絡(luò)安全的水平和質(zhì)量，而且關(guān)系互聯(lián)網(wǎng)能否健康發(fā)展；既關(guān)系到國家利益，也關(guān)系到無數(shù)網(wǎng)絡(luò)用戶的利益。因此，法律在界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任的同時(shí)，必須考慮對其責(zé)任加以限制。

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