從一樁案例分析我國餐飲企業知識產權的法律保護

[摘要]在2002年左右，重慶風光集團所生產的“饞嘴鴨”在我國許多城市風靡一時，但是它卻在“一夜”之間銷聲匿跡了。從產品質量上看，這種烤鴨的味道及口感是不錯的，但在知識產權保護方面該企業存在著嚴重的缺陷。風光集團不但對風光牌“饞嘴鴨”這個商標的保護有較大的失誤；還對商業秘密的保護也不盡如意。對餐飲企業知識產權的保護，主要從商標和商業秘密兩個方面加強。

[關鍵詞] 餐飲企業 商標 商業秘密

一、案情簡介

在2002年左右，我國很多城市，出現了眾人排隊購買“饞嘴鴨”的火爆場面。所謂“饞嘴鴨”，是一種制作簡便的烤鴨，這種烤鴨的做法一般是先將初步加工的肉鴨在調料中進行腌制，然后再經過高壓鍋的煎炸即可為成品。這種鴨加工成本相對于其他烤鴨來說較低，售價也較底，一時間，總部設在重慶的風光牌“饞嘴鴨”的生意興隆之極。隨后，在全國各地的大中城市也出現了經營“饞嘴鴨”的大量商戶。但是，大約二個月過后，“饞嘴鴨”的老板們紛紛叫苦不迭，直至后來短短的幾個月內竟相繼倒閉。為什么“饞嘴鴨”會有來也匆匆去也匆匆的命運呢？

二、對知識產權的保護不足

1.對商標保護的失誤

“饞嘴鴨”是最先起始于北京的一種烤鴨，后來經過重慶廚師的改造，由重慶的一家企業將其命名為“風光”饞嘴鴨而投入上市。重慶企業將“風光”二字進行注冊，作為這種烤鴨的商標，但沒有對“饞嘴”二字注冊。當“風光”饞嘴鴨上市后，由于其獨特的味道而受人們的稱贊，企業的利潤也日日攀升。因為其生意的空前興隆，一些商戶也想分一杯羹，于是在重慶以及周邊城市出現了“風華”饞嘴鴨、“華豐”饞嘴鴨、“江南”饞嘴鴨等相同或相近類型的烤鴨店。消費者對烤鴨的印象不是基于對“風光”商標，而是因為“饞嘴”二字的上口及其詼諧的意義。消費者在消費時就憑這種非理性的感覺，只要有“饞嘴”二字的烤鴨，就認為是同種類的烤鴨。所以，在全國各地，以“饞嘴”為構成部分的烤鴨店就遍地開花，于是惡性競爭出現，大家紛紛倒閉。

2.對商業秘密保護的不足

商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟效益，具有實用性，并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息?！帮L光”饞嘴鴨的配方有多種中草藥和調料組合而成，“風光”集團并沒有對其配料申請專利保護，而是將配料作為商業秘密來進行保護的。有的商人聯合廚師進行“反向”研究。因為該配料的方式是將各種調料經過粉碎混合而成，再加上后來用量的急劇增加，這種粉碎的調料越來越粗糙。經過有經驗的廚師的分析，可以得到該配料的組成。有的員工在“風光”的店里工作一段時間就可以得到該配料的方子。還有的商家通過其他方法竊取該配方。一時間，在各個城市，都可見到“饞嘴鴨”的影子，并且味道也都差不多。其中既有“風光”饞嘴鴨，也有其他品牌的“饞嘴鴨”，消費者的胃口出現了“審美疲勞”。

三、對知識產權的保護對策

1.對商標的保護

為什么當初“風光”的老板不對“饞嘴”二字進行注冊， 難道此二字不能進行注冊嗎?根據我國商標法的規定，任何標記或任何標記的組合，能夠將一個企業的商品或服務區別于其他企業的商品或服務，應能構成商標。注冊商標的獲得要求有兩方面條件，即形式要件和實質要件，實質要件有如下幾方面的要求：⑴ 商標具有法定的構成要素。⑵ 商標是否具備顯著性。⑶ 商標是否符合公共秩序和社會主義道德的要求。

“饞嘴”二字符合商標法的要求。首先，商標的法定構成要素。根據《商標法》，商標可以由文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合。 “饞嘴”二字在這個要求上屬于文字，可以作為商標。其次，“饞嘴”具有顯著性。商標的基本功能是具有區別性，不能混同于商品名稱，也不能等同于商品本身的性質，并且要易于識別。商標可以也必然要適合使用商標的商品的特性，傳達商品信息，描述商品的特點；但是，不能直接使用該商品的通用名稱和圖形，不能直接敘述該商品的內在性質決定的商品種類、外形、質量、主要原料、功能、用途、重量、數量、價值、產地、生產時間等。如果使用上述內容，則是一種“缺乏固有顯著性”的表現?！梆捵臁奔炔皇强绝喌耐ㄓ妹Q，也沒有反映烤鴨的基本成分或原料，至于顯著性，“饞嘴”也具有與其他產品的區別性。第三項該二字也符合要求。所以“饞嘴”二字符合商標法的要求，可以與“風光”一起構成該烤鴨的商標。但“風光”集團沒有將其進行注冊，未意識到“饞嘴”二字的特色和價值，最終造成遍地開花的后果。

2.對商業秘密的保護

有人認為，對配方保護只能按照商業秘密的形式進行保護，而不能申請專利保護。筆者認為，此看法值得商榷。2001年的《專利法》第二條明確規定，“本法所稱的發明創造是指發明、實用新型、外觀設計。”發明的種類有兩種，即產品發明和方法發明。方法發明是人們為制造產品或者解決某個技術課題而研究開發出來的操作方法、制造方法，以及工藝流程等技術方案。饞嘴鴨的配料是一種配料組合的制作方法，符合方法發明的條件。對于不授予專利的否定規定，在《專利法》中是這樣規定的。（1） 科學發現；（2）智力活動的規則和方法；（3）疾病的診斷和治療方法；（4）動物和植物品種；（5）用原子核變換方法獲得的物質。關于食品的配方，在專利授予的排除項目中并未涉及。因此，“風光”饞嘴鴨的配方可以申請專利。但是，專利的申請必須要公開，如果此項配方公開的話，將會有很多人對其進行利用。雖然權利人可以根據專利法進行保護，但是對侵權行為的發現、證據的收集、證明，以及訴訟的展開將會是一個成本高昂的過程。所以，最好別將 “饞嘴鴨”的配料用申請專利的方法來保護。

商業秘密是公民、法人和其他組織保有的有關社會競爭和物質利益的、符合保護商業秘密保護規定的信息，商業秘密是商業秘密權的對象。Trips協議中所述的“未經披露過的信息”就是我們講的“商業秘密”。商業秘密實際上是“反不正當競爭保護”中的一部分。它的特征：第一，它不是一般人可輕易獲得的；第二，它具有商業價值；第三，權利人為它的保密采取了具體措施。所以，“饞嘴鴨”的配料可以作為商業秘密進行保護。

對企業的商業秘密可以從事前預防和事后的保障兩個方面進行。首先是事前的預防保護措施：

（1）加強對員工的管理。對員工的管理可以分為對內的日常管理和離開單位的職工的管理。對員工的日常管理，可以對員工進行有關商業秘密在企業中重要性的教育，使他們形成對商業秘密保護的自覺認識。在現代企業中，企業的人員經常處于流動當中，特別是餐飲企業的員工的流動率更高，為了防止員工在流動中對企業的商業秘密的泄漏，企業要采取與教育方法不一樣的措施。比如，對掌握商業秘密的核心人員可以賦予高薪或者許諾其企業的股權，從而使其真正為公司的利益著想。還要與員工簽訂其一旦離開該企業應該對該企業的商業秘密的保密或禁用條款，當然，除了在合同中對禁止從事的職業或行為外，還要有對當事人遵守該合同補償的規定。

（2）防止反向工程。反向工程是指通過對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等技術手段而獲得該產品的有關技術信息的方法。通過反向工程可以破譯他人所生產的產品的技術秘密。在我國的法律中，沒有對反向工程的規定。在2001年的“浦益斯案”案中，重慶汩云動力機械制造有限公司（簡稱汩云公司）和重慶大足內燃機制造有限公司被告侵犯重慶浦益斯汽油機有限公司的商業秘密，但是汩云公司和重慶大足內燃機制造有限公司辯論說是通過反向工程得到的生產技術，浦益斯公司敗訴。從該案例可以看出，我國法院不認為通過反向工程得到的商業秘密是違法的。因此，在對餐飲企業的商業秘密的保護中，特別注意其他商家對“反向”工程的運用。我國的一些食品配料，大部分是簡單加工的混合物，對此，應該對配料用高科技的手段進行處理，比如將其加工為液體形式、微小的粉末狀等。

（3）注意進料途徑的保密。對生產所用的調料，餐飲企業一般是從其他的商家所購。一些競爭對手就跟蹤進貨的人員，然后與賣調料的相勾結，通過生產企業所購買的原料得到企業的生產配方。因此企業應該在購買其原料時將原料的購買地分散，而不要將所需的原料在同一處全部購買齊全，或者在與提供原料的商家交易時訂立對原料的保密合同，從而對交易的另一方進行預先約束。

其次，在商業秘密在遭到侵犯后如何進行保護、維護受損的權利以及避免更多的損失。對事后的保護措施如下：

(1)要清楚哪些行為是侵犯商業秘密的行為。其主要表現形式有以下幾種：

①以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的。

②披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的。

③違反約定或者權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的。

④第三人明知或應知上述違法行為，仍獲取、使用或者披露他人商業秘密的，視為侵犯商業秘密。

(2)用不同的法律方法對侵犯商業秘密的行為進行訴訟。

①民法保護。侵犯商業秘密一般是因為對擁有商業秘密的一方造成了侵害，侵害者和被侵害者都屬于是平等主體，受侵害的一方的最大的愿望就是對方給予自己經濟補償。所以，受害方可以通過民事訴訟得到救濟。這些救濟可以通過要求不法侵害人承擔違約或侵權責任而得到實現權利的救濟。

根據我國合同法的規定，如果合同當事人雙方之間有互相保守商業秘密的合同或者有該方面的條款，對另一方有泄露或使用商業秘密的一方，守法的另一方就可以依據合同對違約的一方主張違約責任，包括支付違約金、賠償損失、繼續履行保密義務等方法。即使合同未生效，對侵犯商業秘密的一方也可以追究其他責任。對于侵犯商業秘密的其他非合同相對人，可以依據民法追究其侵權責任。因為商業秘密的無形性，對另一方的違法行為一定要注意用合法的方式保存或取得證據。

②經濟法保護。侵犯商業秘密的行為，一般都是不正當競爭行為，違反了正當的市場經濟秩序。根據我國經濟法當中《反不正當競爭法》的規定，商業秘密受到侵害的一方可根據該法第十條有關侵權者不法侵害的條款向工商管理部門請求處理，受害人可以得到所受損失的賠償以及工商行政管理部門對侵權人的行政處罰。

③刑法保護。我國刑法的第二百一十九條規定侵犯商業秘密并造成權利人重大損失的，可以處以最高七年以下的有期徒刑，并處罰金。對于重大損失的認定，依據最高人民檢察院、公安部、《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第六十五條規定:第一，對權利人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的;第二，致使權利人破產或造成其他嚴重后果的。對侵權人的違法程度得到犯罪的，受害人可依據該條進行維護權利。

四、結語

除了以上“饞嘴”鴨的悲劇外，我國還有其他很多因為沒有慎重保護知識產權的餐飲企業遭受到了挫折，比如小肥羊，紅高粱，重慶火鍋等一批具有我國民族特色的企業。我國餐飲企業的知識產權保護不僅僅是餐飲企業自己的事情，政府對知識產權保護的引導與宣傳，執法者對知識產權侵權行為的執法力度，社會各界對餐飲企業知識產權保護協會成立的支持等也對餐飲企業的發展有著不可或缺的作用。

參考文獻：

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[7]諸君:商業秘密豈容“竊”[WB] http://www.news.cqnews.net 2002年9月5日