商業模式可以成為專利？

在技術產品與商業方法之間的界限越來越模糊的今天，那些新經濟的捍衛者們正在通過給自己的商業模式申請專利來保護甚至壯大自己的盈利能力。一句話，知識產權保護領域的一個新戰場正在形成中……

想象一下，當寫字樓里的白領們枯燥地讀著眼前電腦里的財務報表、績效考核表甚至不斷切換網頁時，他們也許早就對這種呆板的辦公桌生活感到不耐煩了，但他們又無法隨意地走出這鋼筋混凝土鑄成的工作環境，而只能近乎麻木地坐在那里，不停地移動那只該死的鼠標。煩躁至極，他們可能會把網頁和窗口一個個最小化乃至全部關掉，但無論如何，他們無法關掉電腦。最終呈現在他們眼前的，只能是那張再熟悉不過的桌面，這是他們最后的領地。

但興奮點很有可能就在某一刻來了。當他們不經意間把鼠標停在桌面的一個足球圖片時，很有可能會引出另一張圖片，圖片的文字注釋是這樣的：這是2006年世界杯決賽時，盛怒之下的齊達內把頭撞向了意大利后衛馬特拉奇……也有可能出來的是一個人的臀部特寫，上面紋有“辣妹”的字樣，旁邊的文字說明是：這是小貝的最新紋身……

這是一種在不經意間得到的最愜意的信息。根據一般人的經驗，這種不經意間的“收獲”顯然要比在新浪體育里一本正經地閱讀新聞更有快感，甚至充滿喜劇效果。很難說這種桌面媒體具有什么高深的技術背景，但在其背后，一場有關商業模式專利權的暗戰卻已經上演……

入局

這種桌面媒體被黃明生風趣地稱為“閑時媒體”—白領們在閑暇時間里瀏覽的資訊。黃是263開屏傳媒董事長兼CEO，自從當年風風火火的263網站隨著互聯網泡沫低沉之后，這位核心成員一直在尋求新的互聯網奇跡。兩年前，他和263集團的一批骨干在絞盡一番腦汁之后，終于在電腦的最原始部位—桌面上做起了文章。

這就是上面提到的通過桌面圖片傳遞資訊的操作手法，顯然，那只是吸引用戶的“綠葉”，真正的“紅花”可能是：齊達內胸前的阿迪達斯商標或者小貝手腕上的勞力士手表。

“這是我們商業模式的終極效應—把硬廣告軟化?！秉S明生告訴《當代經理人》。他的團隊主要有兩部分組成，一部分是圖片、文字編輯隊伍，一部分就是市場營銷人員，“我們的目標是把這兩者有效地結合起來，給用戶最自然的體驗”。截止到2007年4月，開屏傳媒用戶已達到近600萬（獨立PC臺數），在線峰值用戶65萬。根據iResearch的研究分析，桌面媒體能夠非常便捷地根據用戶的個人喜好訂購資訊，而廣告商的投放以及與用戶形成的重疊度又是精確性的一個基礎。

但越是自信開屏傳媒是國內乃至全球第一個吃螃蟹者，黃明生就越對自己的商業模式感到不安。在推廣桌面媒體這個概念的過程中，黃和他的同事們遭受最多的質問就是：你們的桌面軟件與流氓軟件有什么不同？盡管他們一再解釋，這種桌面軟件的下載需要得到PC用戶的確認并且刪除時也不會對電腦系統造成任何影響，但“槍打出頭鳥”的認知慣性還是讓一般用戶難以在短期內完全了解開屏。

事實上，這還遠遠不應該是黃明生“最頭疼的問題”。一次，當他與國家信息產業部的一位司長談及上述問題時，對方并沒有傾聽黃的抱怨，而是反問：“你有沒有想過把自己的商業模式保護起來？”

原來，這位司長告訴黃明生，多年前手機短信最先誕生在英國，一個英國人看到手機短信這種商業模式有著難以估測的商業價值，便以自己的名義將其申請為專利。而當中國人也開始使用手機短信時，英國人還找到信產部，說中國人侵犯了他的專利權?！昂迷诜芍v究準確性，只因那個英國人當年注冊的是英文短信專利，我們才逃過一劫，否則現在中國人每月的短信費都有可能翻倍！”這位司長不無感慨地說，“如果試著申請專利，不僅你的商業前景可以有所保障，在因流氓軟件問題產生麻煩時，也算有了一件護身衣”。

這讓黃明生大為觸動。因為他自己也承認，無論在技術上還是資金上，桌面媒體都不是一個門檻很高的行業?！笆掷镉腥迩f的人多得是，只要有利就肯定有人投?！秉S明生對《當代經理人》表示。因此他迅速找到知識產權保護領域的專業律師，然后把專利說明書遞到國家專利局，靜候佳音。

困局

遺憾的是，開屏對自己商業模式專利權的等待很有可能就是一場“等待戈多”式的鬧劇，原因很簡單，按照我國目前實施的專利法，尚無對具體商業模式等商業方法的界定和闡釋，更談不上保護了。

在這種無法可依的真空狀態下，已有中國企業嘗到了“苦頭”。2000年3月，上海卓尚信息有限公司向有關部門舉報，稱自己舉辦的網上奧斯卡競猜活動被e龍網信息技術北京有限公司抄襲，并將其告上法庭，要求對方賠禮道歉、并賠償損失19.8萬元。這可以算得上是中國第一例網上商業模式侵權案。

國家知識產權戰略制定工作領導小組課題評審專家、國浩律師集團（北京）事務所合伙人楊安進對《當代經理人》表示，如中國這樣的發展中國家的企業，如果沒有自主的核心專利，很容易在行業中處于被隨意排擠的邊緣狀態，動輒就會觸犯知識產權的紅線。

但一個悖論就是，中國目前已是技術產品的專利大國，而依然是商業模式專利領域的處女地。

8月10日，聯合國下屬的世界知識產權組織(WIPO) 發表了總結各國專利申請狀況的2007年版《專利報告》。報告顯示，中國國內居民的專利申請數量，比上年猛增42.1%，增幅大大超過日美韓，專利申請數量從上年的第四升至第三位?！霸谶@其中，幾乎沒有一件商業模式的專利，所以這個‘第三名’是要打折扣的?！币晃粯I內人士向《當代經理人》抱怨。

在美國，2000年就有互聯網企業的商業模式成功申請專利的案例。同時，著名電子商務網站亞馬遜(amazon.com)也展開了一場商業模式保護的反擊戰。亞馬遜當時擁有一項專利技術，這種被稱為“1-click”的專利技術允許在線用戶僅通過一次點擊便完成整個購買過程。當亞馬遜發現另一家商務網站Barnesandnoble.com 也在采用相似的技術時，它將對方告上了法庭，請求法庭判決對方承擔侵犯專利權的責任，并賠償原告的經濟損失。最終，法官向被告發出了初步的禁令，要求其立即停止使用該銷售方式。而歐洲專利局也早在2000年時就發布了“商業方法的專利同樣享有受保護的權利Patentability of methods of doing business”的信息，用于商業模式的保護。

美國數字營銷專家、萬卓環球通訊顧問有限公司(Waggener Edstrom Worldwide)數字戰略部門高級副總裁James T. Olson在接受《當代經理人》郵件專訪時表示，隨著美國由后工業經濟向信息化經濟的轉變，正在有越來越多的官方機構開始受理商業模式的專利申請。“像Google、雅虎這些互聯網巨頭，都在通過不斷的專利申請來保護自己的商業模式。” James T. Olson表示。

事實上，在上世紀的九十年代初期，中國便出現了對商業模式申請專利的模糊做法，但這并不是發生在中國企業身上，而是來自花旗銀行。

從1992年開始，花旗銀行在中國陸續低調申請了19項金融產品的商業方法（商業模式）發明專利，其中網上銀行服務系統方法專利占到絕大多數，因此引發對中國金融安全的關注，以及商業方法專利對國家利益的影響，這也就是眾所周知的“花旗銀行搶注專利事件”。隨后許多外資銀行、證券公司都將利用自身的產品優勢和技術優勢，在中國這塊處女地上進行它們的專利跑馬圈地，以此獲得長久的競爭優勢，以便在與國內金融機構的競爭中后發制人。

“目前向中國專利監管單位提交申請、正在審查中的商業方法專利還有很多，但真正獲得批準的還是極少數。不過專利局的謹慎仍無法阻擋源源不斷的申請大潮，申請人中仍以外國公司居多?！睏畎策M告訴《當代經理人》。

之所以造成“申請多，批準少”的尷尬局面，在北京建元律師事務所知識產權領域律師王寶勇看來，一個主要原因就是“立法的空白，導致執法的蒼白”。

不過，也并不是沒有解決辦法?！瓣P鍵就要在專利申請的說明書上做文章?！蓖鯇氂聦Α懂敶浝砣恕方忉屨f，“目前已經申請過關的商業方法專利，其實就是商業模式的專利，只不過它們在專利說明書中經過了一系列包裝，最重要的一點就是，一定要把你的商業模式與你的技術或產品結合起來表達，并以你的技術或產品為敘述對象。”

楊安進也對此觀點表達了認同，“大部分商業方法專利與互聯網領域的軟件密不可分，實際上幾乎都是通過軟件技術獲得實現該商業方法的技術方案，并對該技術方案進行專利審查。因此，商業模式專利的突破，是從計算機軟件的專利保護獲得突破開始的?！?/p>

破局？

但是，即使在美國也仍然有人對這種模糊的專利申請持有懷疑的態度?！艾F在還有很多傳統的、保守的專利律師質疑，商業模式是否有資格申請專利。”James T. Olson對《當代經理人》說，但無論如何，對商業模式保護意識的不斷增強已經成為提升企業競爭力的重要措施，“這也關乎一個企業的創新形象”。

在中國尚未出現商業模式專利立法的現實情況下，很多中國企業通過申請技術專利來保證商業模式的專利效應。但這種做法是否可行？

郭屬于渴望創新的那類人。作為北京力矩傳媒科技有限公司的副總裁，郭在公司成立之前就已經和一群技術伙伴針對公司日后的那款核心產品—以視覺特征分析為核心的視頻搜索引擎“雷搜”展開了研發活動?！拔覀兪窍扔屑夹g后有公司。”郭對《當代經理人》說，“當時我們的目標就是超越現有的視頻搜索產品”。

2006年10月10日，Google以16.5億美元的價格收購著名視頻娛樂網站YouTube，這對郭和他的團隊來說是個不小的震動?！皬男袃热说慕嵌葋砜矗鋵嵨覀儾⒉幌Ｍ吹結ouTube被收購，因為它還沒有找到一個適合自己的商業模式?！惫f，這也給包括雷搜在內的眾多視頻搜索網站提出了一個挑戰：如何盡快找到自己的商業模式。

對于有著很深技術背景的郭團隊來說，這并不是一個很難的問題，他們用兩年的時間，研發出了以視覺特征分析為核心的視頻搜索引擎“雷搜”。這款可通過文本、圖片、視頻等不同手段搜索用戶需要的視頻，支持所有常見視頻格式，提供在線視頻、手機視頻、P2P視頻搜索等不同類型視頻的搜索服務。更重要的是，雷搜通過對視頻內容的分析，可以嘗試根據視頻內容包括視頻的類別，以及視頻中的場景、物體、概念等精確匹配廣告，以便幫助廣告主實現廣告的價值最大化。

“簡單地說，通過對視頻內容的分析，一方面自動將不適合品牌廣告的視頻（情色、暴力、惡搞等）進行廣告屏蔽，保證品牌正面形象塑造；另一方面自動將視頻中播放的內容（物體、概念、場景等）與廣告產品的展示相匹配（如播放到變形金剛匹配雪佛蘭廣告，播放籃球匹配NIKE……）”郭說，“我們可以有針對性地為廣告主服務，這就是雷搜的與眾不同之處?！?/p>

但是，擺在郭面前的難題就是，由于谷歌、百度乃至YouTube發展在前，雷搜已不可能再為自己的商業模式申請專利了，因為那些基于文本或圖片的搜索引擎已經通過技術專利保護了自己的商業模式。這也給了雷搜啟發：既然別人可以通過技術專利來保護自己的商業模式，雷搜為什么不能？

于是，雷搜在包括中國、美國在內的多個市場為自己的視頻搜索技術申請了專利，當時郭與黃明生的動機頗為吻合：最重要的是先保護好自己而非通過專利盈利。不過與黃明生的開屏有所不同的是，雷搜的專利技術在美國贏得了客戶的注意。一個網絡視頻版權商多年來一直苦于無法找到一種能夠鎖定盜版視頻的搜索技術，而雷搜通過美國的分公司吸引了這家版權商的注意，很快，在對雷搜視頻搜索技術進行了充分的評估后，這家版權商決定租用雷搜的技術平臺，以精確界定哪些是盜版視頻，哪些是非盜版視頻。

而在國內，更是有政府部門甚至一些專業搜索網站來找雷搜合作，“因為雷搜的技術能夠把一些反動、色情的視頻屏蔽掉?！?/p>

“我們通過技術專利間接實現了商業模式的專利。” 郭笑著對《當代經理人》說。

“不是任何技術專利都能代替商業模式專利，而且國外因為技術專利引發的商業模式爭端也并不鮮見。”一位法律界人士對《當代經理人》表示，無論是借助技術產品的說明來實現商業模式專利的手段，還是純粹的技術專利，都無法與有法可依的商業模式專利相提并論。

鏈接

商業方法專利（Business Method Patent，BMP）意義上的商業方法，伴隨著計算機軟件系統和集成技術的發展，尤其是互聯網技術和電子商務活動的發展表現出全新的含義。對此，學界和立法界雖無準確定義，但綜合各家看法以及目前國內外的申請案例情況，大致可將其歸結為以下要件：

（1）其實質性創新之處在于從事某種商業活動的方法，而不是實現這種方法的具體軟件技術。如：花旗銀行的《執行貸款與負債申請的聯機審批系統和方法》、《用于實現銀行卡交易的方法和系統》。

（2）其權利要求以技術方案的形式表現，滿足傳統專利法上對客體的基本要求。

（3）可廣泛地重復應用于工業和商業活動。

有學者將商業方法專利的領域歸結為以下類型：

（1）電信通訊。例如瑞典愛立信公司名為“軟件容錯管理系統”專利，該專利是利用“智能型管理的信息基礎”之技術來解決電信通訊系統中軟件錯誤的監視、診斷、管理之方法，目的是以最快和最低的成本發現軟件錯誤。

（2）網絡交易安全。例如亞馬遜書店(Amazon。com)美國專利5，715，399號，對用戶信用卡號碼進行處理。

（3）企業資源管理。例如IBM的E-business專利，申請的內容在于企業的網絡化管理，包括對工作流程安排、后勤支持、人力及資源配置、市場信息等前后端的整合，講求的是流程效率及顧客導向觀念。以該公司1996年獲得的美國5，504，675號專利為例，該專利為自動化促銷篩選方法與系統，企業每收到一筆顧客資料，就通過這個系統與現有數據庫的存貨資料、其它顧客的采購資料等進行對比分析，而后建議企業修改營銷策略，選擇最合適的營銷方案。

（4）資金流管理。例如美國美林證券公司擁有的一項“證券現金管理系統”專利，該專利用以監督、組合或調節股票交易傭金、有價證券或是一些短期流動資金。

又如花旗銀行1995年申請的電子貨幣系統專利，該系統發展自1991年，包含發單銀行、收單銀行、清算銀行與商家及消費者及其間的運作，是電子商務的基礎專利，已在包括中國在內的世界主要國家提出了專利申請。

（5）在線銷售或服務。例如亞馬遜公司擁有的在線購物方法的One-click專利，可以讓顧客點擊一次鼠標就可以重復購物。