“倒按揭”：幸福的晚年值得期待

“倒按揭”業務制度的起源有兩說，一說為起源于荷蘭，另一說是上世紀80年代中期美國新澤西州勞瑞山的一家銀行所創。而現在業內人士公認的，“倒按揭”制度發展最成熟的，最具代表性的唯屬美國。根據美國的《聯邦銀行法》下設的《聯邦不動產法》，合法放貸方被規定為銀行。除美國外，在不同的國家，該制度的實施亦會有一些變化，以適應當地情況。在加拿大，此貸款產品由一家私人提供。在新加坡，該金融產品服務商為保險公司，“倒按揭”業務在國外經過十幾年的運作，已擁有很成熟的經驗和管理模式。該業務在我國的上海由保險公司在小范圍試點中。

“倒按揭”業務又叫“住房反向抵押貸款”，是指已經擁有房屋所有權的本國老年人將房屋所有權抵押給銀行或保險公司或信托機構等金融機構，該金融機構對借款人的年齡、預計壽命、房屋現值、未來的價值及折損情況進行綜合評估后，將其房屋的價值化整為零，分攤到預期壽命年限中去，按分期支付或一次性支付現金給借款人，借款人在獲得現金的同時，可繼續使用房屋并負責維護，在借款人去世后，貸款人可成為抵押房產的所有權人或以變賣、拍賣所得償還其貸款及相關費用，如有剩余，則該剩余部分仍屬借款人所有并可依法繼承，如不足以償還貸款及相關費用，貸款人則無權向借款人及其財產繼承人進行追償。

“倒按揭”業務在我國的發展的背景及趨勢

中國大陸按揭貸款買房觀念啟蒙于著名的美國老太與中國老太的“天堂對話”。在那次“天堂對話”中，中國老太太感慨地說：“我終于在臨終前攢夠了買房子的錢。”而美國老太太則說：“我終于在臨終前還清了買房子的貸款，但我在房子里已經住了20年!”該對話對國人的消費思維的沖擊之大是不言而喻的，對按揭貸款在中國的發展發揮了重要的作用。經過短短幾年的發展，按揭貸款買房早已不是什么新鮮事了，現在在北京市，一個房地產項目中選擇按揭方式付款購房比例已能占70％－80％。從“倒按揭”業務的出現來看，“天堂對話”只流傳了前半部，可以大膽猜測，“天堂對話”的后半部是美國老太太說：“我又把房子抵押給了銀行，在退休以后過著豐衣足食甚至奢侈的生活。”。而中國老太太說：“舍不得吃，舍不得花，更不敢得病，終于給孩子落下套房子。”。

人口老齡化是當今世界人口發展的趨勢，中國是世界上老年人口最多、增長最快的國家。我國的人口老齡化與發達國家的人口老齡化有著顯著的區別，首先，我們是未富先老。發達國家進入老齡社會時人均GDP一般在1萬美元以上，而我們的人均GDP剛超過2000美元。其次，我們人口老齡化的速度快，超前于經濟發展。第三，老齡人口絕對數量多。“五普”結果表明，65歲及以上人口達到8811萬人，占總人口的6.96％。第四，我們的人口預期壽命和死亡率已接近發達國家水平，而生育率已經達到更替水平以下。也就是說老年人所占的比重會越來越大，隨著社會經濟的發展，人民生活水平的日益提高。以往的吃飽穿暖的生活標準已不能滿足大眾的需求。老年人一旦退休，其主要生活來源就是社會養老金，而中國目前的社會養老金的發放金額比較退休前而言只低不高。人口社會保障體系還遠遠不能滿足老年人的生活需求。目前，大多數退休老人的生活并不富裕。而另一方面家庭規模小型化和家庭代際結構正逐步從金字塔型向倒金字塔型轉變，傳統的家庭養老方式受到越來越大的挑戰，根據北京市、上海市前幾年的調查，老人家庭的“空巢”比例分別達到34％和36.8％。“空巢”現象實際上就是家庭規模和家庭結構的小型化的表現。經過一對夫婦生一個孩子，一對夫婦又生一個孩子，至此中國家庭形成四二一結構，傳統的家庭養老方式根本無法滿足這一變化導致的養老需求。

而另一方面，公房出售使一些老人形成了較大的家庭財產，但老年人的住房多是自住，不可能先行出售或出租贏利，這就形成了有人“家產萬貫”，卻生活質量偏低。“倒按揭”業務并不影響房屋所有人的使用，采用“倒按揭”業務可減輕家庭的負擔，而“空巢”現象也給“倒按揭”業務提供了可操作的條件。“倒按揭”業務無疑有著廣闊的市場需求和前景。

“倒按揭”業務應當具備的條件

在中國社會，父母在完成購房、對子女的教育投入、子女的婚姻的操辦等事后，已基本傾盡其一生積蓄。“房子富翁、現金窮人”是父母的真實寫照。擁有至少一套房產，手里卻沒有多少現錢，生活并不富裕。老年人需要的“倒按揭”業務是改變這一現象的最佳途徑，也是實現資源最佳配置的方式之一。老年人最需要的是醫療保健服務和養老護理服務，享受這些服務必須有足夠的經濟基礎，全部依賴政府投入是不現實的。“倒按揭”業務可以使“房子富翁、現金窮人”的老年人享受這些服務成為可能。既然“倒按揭”業務能滿足中國社會的現實需要，那么實施這一制度應當具備那些法律條件呢?筆者認為，“倒按揭”業務的開展應當具備以下條件：

“倒按揭”業務申請人享有完整的清潔的房屋所有權

中國住房制度改革僅有短短的幾年時間，在改革初期，因種種原因，曾出現過五花八門、各種不同類型的房屋所有權或使用權，很多都有這樣或那樣的限制，在這樣一種特殊國情下，“倒按揭”借款人擁有完整的房屋所有權就顯得十分必要。房屋所有權應當是清潔的，可以自由轉讓，沒有抵押給其他任何人、機構或被司法機關查封等影響抵押權人處置房屋的事項。

抵押房屋的土地使用權期限應屬于“倒按揭”合同期限。

《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定：居住用地的出讓時間是七十年。但七十年后的房子該怎么辦，《中華人民共和國物權法》第一百四十九條對此有了明確規定，住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期，就是說，房地產住宅用地的期限屆滿以后可以自動續期，而且，續期沒有條件限制，在任何情況下都可以續，因此，抵押房屋的土地使用權期限顯然是長于“倒按揭”合同期限的，但需要指出的是，《物權法》并沒有對續期的土地出讓金支付標準和辦法作出明確規定。

“倒按揭”業務申請人主體資格符合要求。

“倒按揭”業務是針對特定人群而提供的特定的金融產品，因此應當僅適用于：1、老年人，并對具體年齡有嚴格規定。在“倒按揭”制度較成熟的一些發達國家中對申請人的年齡都有比較嚴格的要求，如美國要求申請人的年齡在62歲以上，新加坡規定申請人在50歲(還有一說為60歲)以上，加拿大要求申請人的年齡也在62歲。2、具有本國國籍或具有該國永久居留權之人士。從發達國家對“倒按揭”申請人的相關限制來看，似乎更愿意只向本國或有永久居留權之人士提供這種金融服務。我想這一方面是考慮到商業風險、司法風險，另一方面“倒按揭”業務自身所帶有的福利、救濟性質使國家更愿意讓本國人享受。3、申請人必須目前沒有牽涉任何法律訴訟程序及案件起訴。申請人在將本人房產抵押給金融機構前，如被施以司法強制手段或受到行政處罰，將有可能導致業務無法開展。業務做不成是小事，而陷入到這種法律風險之中是金融機構最不愿意的。4、申請人將抵押房產作為永久住所居住。“倒按揭”業務是因“房子富翁、現金窮人”現象而產生的，如果申請人擁有不止一套房產，完全可以將其中一套賣了套取現金，不必申請“倒按揭”，“倒按揭”是一種不等值貸款，貸款成數相當低，而且有貸款金額的上限和下限，房屋所有人出售的成交價基本都會高于“倒按揭”貸款額，例如在加拿大，申請人可獲得其房產評估價值10％～40％的貸款額度，具體數量由申請人的年齡、性別、婚姻狀況、房產的類型和地段以及評估時的現行利率而定，最低為14500美元，最高為500000美元。而在美國貸款額則最少為154896美元，最多為280749美元，限額主要根據房產所在的不同地區來確定，并且每年調整。

房屋由申請人自己居住

“倒按揭”業務之目的是讓房屋所有人不影響其使用的前提下，又可以獲得較多的養老金供其支配。如果申請人將房屋或房屋的一部分出租出去，申請人去世后，承租人在租賃合同有效期內有權依照“買賣不破租賃”對抗抵押權人行使抵押權。如承租人在租賃合同期限屆滿后，拒不搬出，抵押權人又會陷入訴累；法律賦予了承租人在同等條件下的優先購買權。此二者均會挫傷其他買家在抵押權人拍賣、變賣抵押房產時的競價積極性，使抵押權人蒙受損失。

金融機構應當具備相應的資質

我國金融機構實行的是分業經營，“倒按揭”業務提供者如是銀行此類的金融機構，銀行作為貸款人應當可以發放短期、中期、長期貸款，同時會和借款人約定收取利息，只是利息是在依法拍賣或變賣抵押房產后集中收取。根據《中華人民共和國商業銀行法》第三條規定：商業銀行可以經營下列部分或者全部業務：發放短期、中期和長期貸款貸款業務。美國的“倒按揭”業務雖然由政府和私人房貸機構同時提供，政府的產品占市場的絕大部分，但其貸款的運行機構較多，市場化程度高，發展速度也很快，相對較為成熟。美國模式成功的關鍵是能滿足其迅速增長的“倒按揭”借款需求。結合我國老齡化的速度及特點，美國的市場化發展更符合中國的國情。

《中華人民共和國保險法》中沒有規定保險公司可以發放短期、中期、長期貸款，在我國由保險公司提供“倒按揭”貸款服務的法律依據不足。由保險公司操作“倒按揭”業務最有代表性的國家是新加坡。新加坡規定，借款人必須是職總英康的壽險保戶；新加坡公民或永久居民；成功的申請者必須在貸款期間購買抵押保障保險，并在貸款期間內維持保單有效；在貸款期間必須購買英康的人壽保險以及屋宇保險，并在貸款期內維持保險持續有效，等等。新加坡的“倒按揭”業務明顯具有社會福利色彩，并不是市場化的產物，更像社會公益服務。這是需要政府有相應的財力和投入。從法律角度和可操作性上來看，在中國實行有一定難度。

金融機構依法可以成為抵押權人

金融機構依照抵押貸款合同的約定向“倒按揭”借款申請人分期或一次性提供借款，同時借款人應當將房屋抵押給金融機構作為借款擔保。根據物權法定原則，物權必須是法律明文規定的，任何人、任何機構無權通過協議創設物權。擔保物權是物權的一種，當然只能由法律來規定。包括擔保物權的內容，也只能由法律來規定。也就是說物權主體的權利義務的內容由法律明確規定。當事人不得創設與物權的法定內容相悖的物權，即“內容固定”。《中華人民共和國物權法法》第一百七十九條規定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。前款規定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產。”，因此在中國，金融機構作為債權人依法可以成為抵押權人。

銀行、保險公司、專業房貸服務機構的相互配合

即使是在美國這樣的發達國家，對于這種金融產品的使用、推廣也顯得十分審慎，需要銀行、保險公司、專業房貸服務機構的相互配合。美國“倒按揭”業務發展的最為成熟，各專業機構已形成了緊密聯系，建立了一套行之有效的商業風險防范機制。專業的中介服務機構是成熟商業體的重要組成部分，其可以使類似于金融機構這類的產品提供商更專注于產品的設計與開發，能更大程度上滿足市場需求。中國現在的按揭貸款業務已經較為成熟了，市場競爭也較充分。銀行、保險公司、律師事務所、專業房貸擔保服務機構都為按揭貸款業務的成熟發揮了重要作用。我相信“倒按揭”業務也能在各專業服務機構的共同努力下，盡快發展起來的。

金融機構將抵押房產變現還貸有法可依。

《中華人民共和國物權法》第一百九十五條規定：“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。”根據以上規定，抵押權的實現方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，抵押物的處置并非必須經過司法程序，只要抵押人與抵押權人就抵押物的處置達成一致，可根據協議進行處置，只有在協議不成的情況下，可通過司法程序進行處置。“倒按揭”業務利潤實現的環節就在這最后的變現還貸。金融機構依照借款抵押合同的約定，將抵押房產以拍賣、變賣等方式套現以償還貸款及利息的行為不違反法律法規的強行性規定。金融機構順利收回貸款及利息后，自然有動力繼續推出“倒按揭”業務。金融機構之間的充分競爭也可以使借款人受益。金融機構行使抵押權后，可能成為抵押房屋的所有權人，根據《中華人民共和國商業銀行法》第四十二條規定：“借款人應當按期歸還貸款的本金和利息。借款人到期不歸還擔保貸款的，商業銀行依法享有要求保證人歸還貸款本金和利息或者就該擔保物優先受償的權利。商業銀行因行使抵押權、質權而取得的不動產或者股權，應當自取得之曰起二年內予以處分。”可見，法律不允許商業銀行長時間持有房產，經營獲利。

關于“倒按揭”的其他法律問題

有關“倒按揭”制度的社會福利和救濟性質

“倒按揭”是市場需求的產物。商業機構是趨利的，作為商業嗅覺十分靈敏的金融機構是不可能提供無償的金融服務，更別說虧損了，實現利潤最大化是其唯一目的。但不可否認即使在美國，“倒按揭”金融產品中政府的產品占市場的絕大部分。在美國這個資本主義國家，“倒按揭”業務中出現了“國與民爭利” 的現象，可是美國又是公認的“倒按揭”發展最成熟，最具代表性的國家。這不是很矛盾嗎?這是否說明，“倒按揭”業務有福利和救濟性質。另一方面，“倒按揭”業務實行不過十數年，即使發達如美國也遠沒有普及，但該業務又有一定的市場需求，政府的適當介入會加速其成熟，避免出現私營機構借壟斷地位侵犯老人的合法權益。這是“倒按揭”業務確有福利和救濟性質的有力佐證。

有關“倒按揭”制度與國內銀行現行抵押貸款制度的差別

《貸款通則》規定，本通則中所稱貸款系指貸款人對借款人提供的并按約定的利率和期限還本付息的貨幣資金。國內中資銀行的抵押借款合同在簽署時都要明確約定并記載借款本金、利率、期限、抵押金額等合同條款。北京市的房地產抵押登記部門還要求在房屋他項權證中記載抵押金額。這些要求是“倒按揭”制度無法達到的，“倒按揭”業務的合同期限在合同簽署時無法確定，其原因在于申請人壽命的不確定性。而銀行每月提供給申請人的款項是固定的，貸款總額可能在申請人去世時才能確定。因此，銀行在與申請人簽訂協議時要評估房產價值，同時預計申請人壽命，以確定每月支付的數額。如果申請人壽命長于預期，銀行受損，而申請人壽命短于預期，則申請人受損。另外，由于協議年限較長，房屋本身價格隨著市場變化會有不確定性，如果再加上利率因素，銀行的金融風險就更大。國內銀行推行“倒按揭”業務，現行抵押貸款制度需有所突破。

有關“倒按揭”業務中商業銀行的法律地位

我們認為，在通常情況下，銀行可以以房屋所有人或是抵押權人的身份對房產進行處置，那么，商業銀行在“倒按揭”業務中是作為產權人合適，還是作為抵押權人合適?

銀行成為產權人的合法途徑有以下幾種：采用遺贈公證的方式，約定抵押人死亡后，銀行作為受遺贈人取得抵押物的所有權；或采用先期合同約定的方式，約定抵押人死亡后，銀行即成為房屋所有權人。如貸款之初，雙方在協商一致基礎上簽署完備的法律文件并履行必要的法律手續(如遺囑公證、合同公證等)和程序，且為抵押人真實意思表示，根據目前遺產繼承權方面的立法，并無限制性的規定，取得房屋所有權后，銀行可以土地使用者的身份提出繼續使用的申請，繳納土地出讓金、解除抵押、辦理產權過產后再以市值處置該房產。銀行成為房產所有權人后，可取得該房產處置的全部收益，

在反對商業銀行作為產權人的聲音中，有人提到國內銀行處置房產都是被動的，都是處理的抵債房等不良資產，而不是主動地去買賣房產。“倒按揭”卻要讓銀行主動經營房地產，所以很難辦到。因此，商業銀行先成為房屋所有權人，然后再處置房地產。既不合邏輯，又費時，還要繳納高額的中間費用，如契稅等。《中華人民共和國商業銀行法》允許銀行通過對外發放貸款，收取利息以獲取利潤。但是不鼓勵銀行通過成為房屋所有權人以經營房地產獲利。以銀行之財力來經營房地產，其他機構根本無法與之競爭。商業銀行作為抵押權人，通過行使抵押權拍賣、變賣抵押房產后，只能就擔保的債權數額優先受償，對抵押物變現價值高于擔保債權數額的部分無權受償，應返還抵押人之合法繼承人。

有關土地使用權及土地出讓金問題

土地使用權是“倒按揭”業務最為復雜的問題，上文已有涉及的，在此不再贅述。《物權法》第一百四十四條規定：“建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押的，當事人應當采取書面形式訂立相應的合同。使用期限由當事人約定，但不得超過建設用地使用權的剩余期限”，而住宅建設用地屬于建設用地之一種，如果土地使用權的使用期限到期，抵押人仍健在，則“倒按揭”合同的實際期限已超過《物權法》規定的土地使用權的剩余期限。而《物權法》第一百四十九條又規定：“住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期”，那么住宅建設用地既存在使用期限，又存在無條件續期，據此，“倒按揭”合同是否可以不約定住宅建設用地使用權使用期限，還是必須約定使用期限，且不得超過剩余期限。如不約定使用期限，是否會被認定為違反了法律的強制性規定；如必須約定使用期限，則與“倒按揭”合同履行期限的不確定性相悖。銀行不論作為受讓人、受贈人亦或作為抵押權人，均會遇此問題。銀行對此應采取什么措施，確保其權益，值得推敲。

至于土地出讓金，如住宅建設用地使用權到期后，銀行作為繼受人，土地出讓金由誰繳納，會有兩種情況：一種情況是，抵押人健在，由抵押人承擔或銀行承擔但由抵押人出面繳納，如果住宅建設用地使用權自動續期七十年，則土地出讓金數額應該不小，土地使用權續期后的最大受益人又是銀行。抵押人自愿承擔的可能性不大。如銀行要求由抵押人承擔，那等于是讓抵押人向銀行借錢支付土地出讓金，抵押人申請“倒按揭”的養老所得就會減損。根據《中華人民共和國城市房地產管理辦法》的規定，申請土地使用權續期的主體是土地使用者，可以想見，繳納住宅建設用地土地出讓金的主體也應當是土地使用者，抵押權人不是法定申請人。據此，土地出讓金是否當然由抵押人承擔呢?一種情況是，抵押人去世，銀行作為產權人，土地出讓金自然由銀行繳納。另外一種情況是，如銀行作為抵押權人，在土地使用權到期后，抵押人健在的，存在抵押人不愿繳納土地出讓金的問題，如由銀行交，那么一般的，抵押房屋使用時間已經不短，綜合考慮土地增殖、房屋折舊等因素后，其拍賣、變賣所得扣除土地出讓金，余額還是否足以償還貸款本息及有關費用?

有關保險公司開展“倒按揭”業務的相關思考

“倒按揭”業務作為創新金融產品，必會伴隨相當的風險，國內保險公司既有大量的保險資金閑置，又有專業精算師為其金融產品計算承擔保險責任的保費和準備金。可以說由保險公司來提供“倒按揭”業務服務是具有一定優勢的。我國保險業實行的是分業經營、分業管理的制度。《保險法》第92條規定：“同一保險人不得同時兼營財產保險業務和人身保險業務；但是，經營財產保險業務的保險公司經保險監督管理機構核定，可以經營短期健康保險業務和意外傷害保險業務。”這是保險法關于分業經營原則的相關規定。把“倒按揭”保險業務并入那個險種更有利于該業務的發展?在保險業內，“倒按揭”保險業務的險種究竟應屬壽險業務還是財產險業務，也頗有爭議。一旦確定險種，其中一類保險公司就會依法出局。從某種意義上講，險種之爭就是利益之爭。“倒按揭”合同的期限可能相當長，房地產處置環節又是必經程序，保險公司作為抵押權人可有效防范相關法律風險。

根據《物權法》第一百七十一條：“債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規定設立擔保物權”和第一百七十九條：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。前款規定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產”之規定，債權人在民事活動中，為保障實現其債權可以設立擔保物權。因此，保險公司可以依據上述法律規定，通過與投保人簽訂保險合同的方式，以債權人的身份成為抵押權人，待條件成就后，以拍賣、變賣抵押房屋所得作為保險費。需要指出的是，在實踐中，房地產抵押登記機關能否依據保險合同認定保險公司的債權人身份而為其辦理抵押登記是保險公司開展“倒按揭”業務亟待解決的問題。

有關金融機構破產對“倒按揭”申請人的影響

我們通常考慮的都是申請人通過“倒按揭”向金融機構借款，金融機構會承擔什么風險。申請人一方的風險往往被忽略。美國最近發生的“次貸危機”凸現了金融機構發生破產的風險，以及其產生的巨大影響，如果放款銀行一旦破產，借款人會喪失銀行每月提供之款項，而借款人此時如急需用錢，卻既不能轉讓抵押房屋，也不能合法出租，合法權益無法保障。《破產法》第一百三十四條規定：“商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構有本法第二條規定情形的，國務院金融監督管理機構可以向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請。國務院金融監督管理機構依法對出現重大經營風險的金融機構采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請中止以該金融機構為被告或者被執行人的民事訴訟程序或者執行程序。金融機構實施破產的，國務院可以依據本法和其他有關法律的規定制定實施辦法。”筆者現將此問題提出供大家思考。

除上述法律問題外，還存在著文化觀念上的問題。養兒防老、父業子承是中國的傳統觀念。和按揭貸款業務剛進入國內時一樣，現在不少人都不看好“倒按揭”業務，最主要的原因仍然是中國傳統文化、傳統觀念里的“但存方寸地，留于子孫耕”；中國傳統上十分重視倫理親情，做父母的總是為子女著想。子女買房花掉父母一輩子的積蓄是天經地義的，而父母預支留給子女的財產養老反而難以讓人接受，一旦在抵押人去世后，金融機構在處置房產時，很有可能受到來自繼承人的阻力，使得金融機構在處置房產的風險和成本增大。另外也容易讓人感到子女不孝順不愿意出錢贍養老人，給子女帶來社會輿論的壓力，子女由此反對父母將房屋進行“倒按揭”。因此，轉變大多數人的觀念，市場培育和發展還需要一定時間。