論破產管理人制度

[摘要]破產管理人是破產程序中一個最重要的組織機構，他參與破產程序的全過程，具體管理破產程序中的各項事務。文章通過新舊破產法相關制度的對比分析，對破產管理人的選任、權利、義務、責任以及監(jiān)督機制等法律問題進行了簡要論述。

[關鍵詞]破產法；破產管理人

[中圖分類號] DF411.92［文獻標識碼］ Ａ

[文章編號] １６７３－０４６１（２００8）０3－００8１－０4

2006年8月27日，十屆全國人大常委會第二十三次會議通過了新的《企業(yè)破產法》，取代了1986年制定的《企業(yè)破產法（試行）》和《民事訴訟法》第十九章“企業(yè)法人破產還債程序”中對于企業(yè)破產的規(guī)定。此次對企業(yè)破產法的修訂，其中很重要的一項內容就是：新增設了破產管理人制度，它是《企業(yè)破產法》上的重要機構，是新《企業(yè)破產法》的一個亮點。

破產管理人，是指破產程序啟動以后依法成立的，在法院的指揮和監(jiān)督之下全面接管破產企業(yè)并負責破產財產的保管、清理、估價、處理和分配等破產清算事務的專門機構。[1]它是破產程序中最重要的一個組織，具體管理破產程序中的各項事務，破產程序進行中的其他機關或組織僅起監(jiān)督和輔助作用，破產程序能否在公平、公正和高效基礎上順利進行和終結，與破產管理人的活動密切相關。以下筆者就破產管理人制度的相關重要法律問題作簡要的討論。

一、破產管理人的選任

破產管理人在破產程序中處于中心地位，破產程序能否順利進行與其有著密切的聯系，因此，選擇什么樣的人進入破產管理者團隊，是其在今后的破產程序中能否真正發(fā)揮管理人作用的關鍵，因此，在修訂后的破產法中徹底打破了舊法當中行政機關人員主導的傳統(tǒng)，對破產管理人的選任進行了全新的規(guī)定：

1.選任的方式

根據新《企業(yè)破產法》第22條規(guī)定：“管理人由人民法院指定。債權人會議認為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務或有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換。”《企業(yè)破產法》第23條的規(guī)定：“管理人依照本法執(zhí)行職務，向人民法院報告工作，并接受債權人會議和債權人委員會的監(jiān)督”。

一方面，人民法院依法指定的管理人，可以由債權人會議確認或建議另行選任。另一方面，有規(guī)定管理人執(zhí)行職務應當對人民法院負責，并接受債權人會議和債權人委員會的監(jiān)督。

那么，為什么將管理人的決定權交給受理破產申請的法院，而不是直接交給債權人呢？主要原因在于法院在受理破產申請后，就需要同時指定管理人，但此時的債權人的數目往往還沒有確定，第一次債權人會議只能等到債權申報期限屆滿之日起15日內召開，在第一次債權人會議召開確定管理人之前這段時間內，如果沒有管理人，破產企業(yè)的財產仍然處于債務人的管理狀態(tài)，這對債權人利益的保護是極為不利的，同時還可以預防債權人由于意見分歧，導致管理人難以確定的情況發(fā)生；法律如此規(guī)定的另外一個原因在于，這樣規(guī)定可以排除法院與破產管理人可能產生的工作上的矛盾，有利于破產案件的進行，并且可以保護債權人；在此基礎上，賦予了債權人會議的異議權，對不能勝任職務的管理人可以申請人民法院予以更換，可見，法律并沒有完全排除債權人對管理人選任方面的權力，對保護債權人的利益和破產程序的正常進行具有積極意義。

2.選任的時間

我國舊企業(yè)破產法（試行）第24條規(guī)定：“人民法院應當自宣告企業(yè)破產之日起15日內成立清算組，接管破產企業(yè)。”從破產受理時至破產宣告之日這一階段債務人的財產由誰管理，我國破產法（試行）未作明確規(guī)定，不過從現行破產法的精神考察和破產案件的審理實務分析，此階段的債務人財產仍由債務人自行管理支配。然而這種立法形式顯然有悖于破產程序的宗旨，不利于債權人通過破產程序最大限度獲得清償。這個時間上的盲區(qū)，由誰來在這一階段對債務人的財產負責監(jiān)督和管理？對于法院也是難題。實踐中許多企業(yè)一旦申請破產，企業(yè)的法定代表人或其他負責人通過各種手段轉移企業(yè)財產也屢見不鮮，債權人獲得清償的比率較低，也確與原來我國破產法在這一方面的立法缺陷有關。即使破產管理人將來行使權利追回這些財產，也勢必會提高破產成本，降低破產的整體效益，最終的結果仍然是債權人的利益受到損害。[2]

正是由于此，新企業(yè)破產法第13條規(guī)定：“人民法院裁定受理破產申請的，應當同時指定管理人。”這種做法解決了原來破產企業(yè)在宣告破產后至破產管理人選任出來之前破產財產在管理上的程序空白，避免了債務人利用此期間轉移資金的逃債行為，有利于對債權人利益的保護，同時這種做法在實踐上縮短破產程序的進行時間，有了破產程序的高效進行。這種做法適應我國近年來破產實務的迫切需要，具有理論與實踐的雙重進步性意義。

3.任職的條件

按照舊法的規(guī)定，清算組成員從破產法（試行）及原來相關司法解釋的規(guī)定上，清算組成員是由法院從企業(yè)的上級主管部門、政府財政、工商行政管理、計委、審計、稅務、物價、勞動、人事等政府各部門抽調的人員組成的，基本上都是公職人員。政府官員或公務員身為國家工作人員，均有自己份內的工作，客觀上不可能全力投入。對于國有企業(yè)的破產，由于基本上都是政府部門組成的清算組，難以按照市場經濟的原則操作進行；對于非國有企業(yè)的破產，由于清算組主要有政府部門的人員組成，而企業(yè)和政府沒有太多關聯，造成清算過程中清算組的缺位，同樣有悖于市場經濟的原則。各部門指定人員組成的清算組，使得清算組成員各自都具有相應的政府職能，如果沒有更高一級、更有權威的行政機關進行協調，清算組的工作無序化就無法避免。破產財產的管理是一項繁雜而又專業(yè)的工作，缺少具有關于破產專業(yè)知識和能力的專業(yè)人才，所以致使破產程序效率低下。

修訂后的《企業(yè)破產法》第24條明確規(guī)定，管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。人民法院根據債務人的實際情況，可以在征詢有關社會中介機構的意見后，指定該機構具備相關專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔任管理人。有下列情形之一的，不得擔任管理人：因故意犯罪受過刑事處罰；曾被吊銷相關專業(yè)執(zhí)業(yè)證書；與本案有利害關系；人民法院認為不宜擔任管理人的其他情形。由此可見，破產管理人應當由社會中介機構或者上述機構具備相關專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的自然人擔任，并規(guī)定了其任職的積極條件和消極條件，它改變了舊法的規(guī)定，明顯弱化了公職人員在破產管理人中的任職。新破產法擴大了破產管理人的范圍，將中介機構引入以后，改善了破產財產清算主體的工作能力，提高了清算工作的質量和效率，增強了社會的公信力。中介機構的專業(yè)性，有利于其對外債權的清收程度，更有利于保護債權人的利益。

法院在確定了管理人資格后，可能會有許多人都具備管理人資格，但法院只能指定其中部分人員作為管理人參與到具體工作當中去，那么，如何來解決“僧多粥少”的矛盾呢？這就涉及到管理人名冊的編制和使用問題了。

二、管理人名冊的編制和使用

根據最高法2007年《關于審理企業(yè)破產案件指定管理人的規(guī)定》，管理人名冊分為社會中介機構管理人名冊和個人管理人名冊。人民法院審理企業(yè)破產案件時，應當從管理人名冊中指定管理人。高級人民法院應當根據本轄區(qū)律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構及專職從業(yè)人員數量和企業(yè)破產案件數量，確定由本院或者所轄中級人民法院編制管理人名冊。符合企業(yè)破產法規(guī)定條件的社會中介機構及其具備相關專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員，均可申請編入管理人名冊。經法院審定的管理人名冊，要通過全國有影響的媒體公布，同時逐級報最高人民法院備案。《規(guī)定》還要求人民法院一般應當按照管理人名冊所列名單采取輪候、抽簽、搖號等隨機方式公開指定管理人。通過編制管理人名冊保留指定管理人的消極條件，強調擔任管理人的專業(yè)能力和承擔民事責任的能力；同時要求編制管理人名冊時，應當根據本地區(qū)破產案件數量和社會中介機構及其從業(yè)人員的數量分批擇優(yōu)確定名單。

《規(guī)定》將機構及人員相互之間的競爭提前， 從申請編入名冊的機構及人員中擇優(yōu)錄用分別形成機構管理人名冊和個人管理人名冊。管理人的指定方式有三種：隨機方式、競爭方式和接受推薦方式，三種指定方式實際上也體現了對管理人名冊的三種使用方法。按照《指定管理人規(guī)定》第17條的規(guī)定，個人只能在事實清楚、債權債務關系簡單、債務人財產相對集中的破產案件中擔任管理人，而競爭方式和接受推薦方式僅適用于重大疑難復雜的破產案件，因此個人管理人名冊基本上只能通過隨機方式使用。機構管理人名冊則可以通過隨機方式、競爭方式和接受推薦方式使用。實踐中需要注意的問題是：隨機方式產生管理人時一般只能使用本地管理人名冊，因為使用隨機方式指定管理人往往意味著該破產案件屬于普通案件，對管理人沒有特殊要求，只要是編人名冊的機構或個人均能夠勝任。如果從異地管理人名冊中隨機產生管理人，除了導致破產成本增加外無任何益處。競爭方式指定管理人主要適用于兩類破產案件：一是金融機構破產案件；二是重大、復雜、債務人財產分散的破產案件。法院在指定管理人時既要確保選出的社會中介機構能夠勝任此類案件的管理人工作，也要盡可能地降低破產成本。因此，根據案件的具體情況和編入本地管理人名冊的社會中介機構情況，如果在本地能夠選出符合條件的管理人的，可以將參加競爭的主體范圍限定為列入本地管理人名冊的社會中介機構，當然公告也只需要在本轄區(qū)有影響的媒體上發(fā)布。但需要注意的是，如果參加競爭的社會中介機構不足三家時，應當將參加競爭的主體范圍擴大，邀請編入異地管理人名冊的社會中介機構參加競爭并重新發(fā)布公告。[3]

與管理人名冊相關的另外一個問題是，接受推薦方式指定管理人的，被推薦者是否僅限于編入本地管理人名冊的社會中介機構，編入各地管理人名冊的社會中介機構均可。但實踐中需要注意的是，對于金融監(jiān)督管理機構的推薦，人民法院不是必須接受而只是應當優(yōu)先考慮。同時為了保證適度的競爭及確保更換管理人時有接替人選，人民法院還可以要求金融監(jiān)督管理機構推薦三個以上的候選人。

三、破產管理人的權利和義務

根據新《企業(yè)破產法》第28條的規(guī)定，破產管理人主要有兩項權利：

1.經法院許可聘任必要的工作人員的權利

這是十分必要的規(guī)定，由于破產程序本身的復雜性和破產程序快捷的市場化要求、破產企業(yè)的規(guī)模的不確定性和一些特殊企業(yè)的破產，這使得在現實的實踐中專業(yè)化的破產管理人也會出現相對無法勝任的情況。

在司法實務中，破產管理人在形式該項權利時，要注意兩個方面。第一，破產管理人在行使聘用必要工作人員的權利必須經過人民法院的許可。在破產程序中，破產管理人由人民法院指定產生，并向人民法院負責。第二，破產管理人經人民法院許可后，只能聘用必要的工作人員。管理人聘用的“工作人員”應當是具有法律、審計、會計和清算等方面的專業(yè)技術知識，能夠協助破產管理人進行債務人財產的接管、清理、管理、清算、評估和分配等工作的人員。

2.報酬請求權

取得報酬權利是破產管理人最基本的權利，也是破產管理人職業(yè)化的現實需要。《企業(yè)破產法》第41條規(guī)定了破產管理人的報酬屬于破產費用，第43條規(guī)定了破產費用的“隨時清償”和“先行清償”的原則。這樣能有效保證破產管理人的工作積極性，保證破產工作的穩(wěn)定進行。但是對于破產管理人報酬的確定方式，破產法規(guī)定由人民法院確定。筆者認為，它雖然體現方便報酬的確定的優(yōu)點，但是不符合破產管理人市場化的長遠發(fā)展。這種做的主要問題有：一是法院如何確定標準；二是標準的確定是否會令破產管理人、債權人等各方滿意。英美一些國家的規(guī)定更能合理地解決這一難題，規(guī)定應當由債權人會議決定破產管理人的報酬，破產管理人的報酬由公司的第一次債權人會議審議破產管理人提出關于公司前途的債權人會議上確定；如果債權人沒有確定其報酬，管理人可以請求人民法院決定。這種讓債權人和破產管理人之間確定報酬的方式，可以有利于達到雙方滿意的效果，同時，規(guī)定了合理的期間限制，防止雙方無法達成合議，導致破產程序無法進行。

由于我國現今已選擇了法院制定破產管理人報酬的模式，破產法在立法中對破產管理人報酬的性質，支付方式作出了明確的規(guī)定，但是對于報酬的標準還沒有規(guī)定出來。筆者認為，破產管理人的報酬應制定統(tǒng)一的標準，但是應該考慮不同的地區(qū)經濟差異制定一定百分比的浮動報酬，而不宜制定固定的報酬。制定浮動的報酬應注意三點：一是財團的價值；二是破產管理人的勤勉程度、追回財產的多少，事件的復雜程度、花費的時間和勞動強度；三是法院有權利根據破產管理人的報酬因素，對報酬予以調整。這樣規(guī)定既可以考慮到現階段我國地區(qū)差異的經濟狀況，便于形成職業(yè)化、市場化的破產管理人，又可以達到激勵破產管理人是破產企業(yè)達到價值最大化的要求。

根據新《企業(yè)破產法》第27條和第29條的規(guī)定，破產管理人主要有兩項義務：

1.無正當理由不得辭去職務的義務

第29條規(guī)定，“管理人沒有正當理由不得辭去職務。管理人辭去職務應當經人民法院許可。”由于中介等組織介入，如果沒有強制性的相關義務規(guī)定，破產程序會因破產管理人的缺位無法順利進行。

當然，這也并不是說破產管理人在任何情況下都不能辭去其管理人的職務，只要有繼續(xù)執(zhí)行職務或者不能繼續(xù)公平的執(zhí)行職務的法定事由，只要其有“正當理由”，并且經過人民法院的許可，即可辭去其管理人職務。

2.勤勉盡責、忠實履行職務的義務

第27條規(guī)定：“管理人應當勤勉盡責，忠實執(zhí)行職務。”這是一種較為抽象的義務，從主觀上看，管理人應當按照誠實信用原則盡自己的努力處理債務人的事物；從客觀上講，管理人應達到與其有相同學識、地位及經驗的人應當履行的注意程度。此義務與一般常人相比顯然要高。

破產管理人欠缺善良管理人的注意，為輕過失；若欠缺一般常人的注意，則為重大過失。無論那種過失，造成損害，破產管理人都應當對利害關系人負損害賠償責任。[4] 《企業(yè)破產法》第130條和131條對破產管理人的責任作出了規(guī)定，有民事責任賠償損失，行政責任的罰款和追究刑事責任。理論上，責任體系相對比較完備，但是筆者認為具有一點不妥之處，如第130條規(guī)定：“管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責，忠實執(zhí)行職務的，人民法院可以依法處以罰款；給債權人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任。”從而破產管理人給債權人、債務人或者第三人造成損失的，是否一定要依法承擔賠償責任？如果破產管理人有特殊原因，在破產清算程序中突然無法繼續(xù)擔任破產管理人，從而給債權人、債務人或者第三人造成損失，是否應當承擔賠償責任？賠償的標準又是如何制定？對于破產管理人的責任的規(guī)定，過于概括，實踐中的標準如何很好把握是一個現實的問題。

四、破產管理人的監(jiān)督機制

新《企業(yè)破產法》給予管理人多項職權，這就使得管理人在履行職權時很可能出現權利腐化的情形，為了保證管理人在執(zhí)行職務中的公正性和客觀性，防止權利的不正當行使，要對破產管理人在破產程序中的活動進行必要的監(jiān)督。根據我國新《企業(yè)破產法》第23條第一款規(guī)定，我國對破產管理人的監(jiān)督機關主要有兩個：一是法院；二是債權人會議和債權人委員會。[5]

1.法院的監(jiān)督

法院對管理人的監(jiān)督具體體現在以下幾方面：

（1）第22條第二款規(guī)定“債權人會議認為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務或者有其他不能勝任職務的情形，可以申請人民法院予以更換”。即法院可以根據債權人會議的請求，裁定撤消不能勝任管理人職務的管理人資格，另行指定管理人。

（2）第26條規(guī)定“在第一次債權人會議召開之前，管理人，決定繼續(xù)或者停止債務人的營業(yè)或者有本法第69條規(guī)定的行為之一的，應當經人民法院許可”。

（3）第29條規(guī)定“管理人沒有正當理由不能辭去職務。管理人辭去職務應當經過人民法院許可”。

2.債權會議和債權人委員會的監(jiān)督

債權人會議作為債權人的共同意思機關，有權對破產程序中的重大問題進行決議，同時對管理人進行監(jiān)督。我國新《企業(yè)破產法》第61條明確規(guī)定了債權人會議監(jiān)督債權人的職權。但是，由于債權人會議人數眾多，同時債權人會議又是一個非常設機構，不可能對破產程序中出現的問題進行及時有效的監(jiān)督，難以保護債權人團體的利益，所以新《企業(yè)破產法》設立一個債權人會議的常設機構，即債權人委員會。并且明確了其對管理人的監(jiān)督職權，從而更加有效全面地對管理人的活動進行監(jiān)督。根據新《企業(yè)破產法》的規(guī)定債權人會議和債權人委員會對管理人的監(jiān)督主要體現在以下幾個方面：

（1）第23條第二款規(guī)定“管理人應當列席債權人會議，向債權人會議報告職務執(zhí)行情況，并回答詢問”。債權人會議有質詢管理人的權利，管理人負有出席債權人會議報告執(zhí)行情況，并回答債權人會議提問的義務。

（2）第61條明確列出了債權人會議的職權，其中債權人會議有權申請人民法院更換管理人，審查管理人的報酬和監(jiān)督管理人。

（3）第69條規(guī)定管理人實施下列行為應當及時報告?zhèn)鶛嗳宋瘑T會：涉及土地、房屋等不動產權益的轉讓；探礦權、采礦權、知識產權等財產權的轉讓；全部庫存或營業(yè)的轉讓；借款；設立財產擔保；債權和有價證券的轉讓；履行債務人和對方當事人均未履行完畢的合同；放棄權利；擔保物的取回；對債權人利益有重大影響的其他財產處分行為。

可以看出，我國新《企業(yè)破產法》已經建立了對破產管理人二元化的監(jiān)督機制，從而形成了對管理人的有效監(jiān)督，可以充分的保護債權人和相關利益人的合法權益。

[參考文獻]

[1]湯維建.企業(yè)破產法新舊專題比較與案例應用[J].北京：中國法制出版社，2006：116.

[2]企業(yè)破產法起草組.中華人民共和國企業(yè)破產法釋義[M].北京：人民出版社，2006：107-109.

[3]李季寧.管理人制度相關問題探析[J].法律適用，2007，（10）：13.

[4]王衛(wèi)國，朱曉娟，等.破產法[M].北京：清華大學出版社，2006：92.

[5]湯維建.企業(yè)破產法新舊專題比較與案例應用[M].北京：中國法制出版社，2006：133-135.

Research on the System of Bankruptcy Administrator

Wang Run，Liu Xiansong

（North China University of Technology，Beijing 100041，China）

Abstract： Bankruptcy administrator is the most important organization during the procedure of bankruptcy. This article discussed the selection， rights and duties， the supervision of the bankruptcy administrator in order to let everyone understand the new Enterprise Bankruptcy Law of PRC.

Key words：Enterprise Bankruptcy Law；Bankruptcy administrator

（責任編輯：張改蘭）