網上購物格式條款的問題與探討

摘要：網絡環境的數字化、無紙化、技術性和高效率等特征，使網上購物和傳統現實購物不盡相同，所以格式條款理論在網上購物應用過程中必然面臨。在網上購物的虛擬環境下，如何訂立有效的購物格式條款等許多新問題的挑戰。為此有必要系統剖析這些問題，并在采用比較法的論證過程中，逐步提出建立信息披露制度、撤銷權制度、異常條款制度和電子錯誤的責任承擔等解決問題的對策。

關鍵詞：網上購物；格式條款理論；信息披露；異常條款；電子錯誤

中圖分類號：F713．36 文獻標識碼：A

On Challenges Regarding Standard Contract Clauses for On-line Shopping

LIU Qi-an

(College of Humanities and Law，Chengdu University of Technology， Chengdu 610059，China)

Abstract:

Internet is characterized as digital， non-paper， high-tech and effective circumstances， which gives birth to considerable differences between on-line shopping and traditional off-line shopping. This is why some new legal problems arise inevitably when the theory of standard contract clauses applies to on-line shopping. A good case in point is how to determine whether standard contract clauses have been incorporated into contract for on-line shopping. Therefore， this dissertation， drawing on the method of comparison， sheds light on the resolution to the said problems， with the result that a couple of principles， ie. disclosure of information， right of revocation， surprising clauses and liability sharing for electronic error shall be established.

一、序言

自20世紀80年代以來，以張新寶老師發表“定式合同基本問題研討”一文為標志，我國學者對格式條款理論開始進行專門研究。到2004年止，以蘇號朋老師發表這一領域的第一本專著《格式合同條款論》為代表，學界對格式條款的理論研究達到了一個新的高度，理論成果覆蓋到格式條款的訂立、解釋、效力和規制等方面。但是，這些格式條款理論能否完全適用于網上購物環境中，不得而知。

目前，我國學者對此少有專門論述。就筆者所見，現主要有蘇號朋的“論網上格式合同的法律調整”、江華和陶娟的“網上購物格式條款法律問題研究”、尚曉玲的“論在線交易中的消費者權益保護”、劉德良的“論網絡消費者合同中的格式條款與消費者保護問題”、郝文江的“電子商務中格式條款的法律效力研究”等論文。此外，電子商務法教材對此也有部分著述。研究結論是，我國現行合同法、消費者權益保護法等，都可以在網絡環境下繼續應用；但因涉及網上履行數字化產品（如電子圖書）等問題，故原來針對傳統物質世界的消費者權益保護的一系列法律法規并不能完全自動適用于互聯網所構建的虛擬世界。為了保護網上購物人和網上經營者的利益，可從國內外相關法律的借鑒中，探索對我國網上購物格式條款進行規制之法。

另外，通過上述論文、專著和相關網站等方式，筆者看到，國外對這個問題的研究主要體現在對格式條款及其隨時間推進而演繹的網上電子商務成果中。目前德國、美國、澳大利亞、歐盟和經合組織等就電子商務或格式條款問題專門立法，也直接或間接地對網上購物格式條款起到了規范作用。例如，在《歐盟關于消費品買賣的指令》、《歐盟支付遲延指令》和《歐盟電子商務指令》都要求轉化為國內法的前提下，德國2001年的《債法現代化法》對格式條款合法地訂入合同的條件作了系統規定，并在2002年1月1日生效的新民法典中把1976年的《一般交易條款規制法》的實質內容吸收進了民法典，同時將電子交易納入民法典中，可以說是一個創舉。^[1]180而美國則認為《統一商法典》不足以規范網上購物的格式條款問題，尤其是針對在網上購買數字化商品的實際問題，專門制定了《統一計算機信息交易法》，對網上經營者將格式條款訂入網上購物合同的條件與法律后果進行了獨到研究和具體立法，在世界各國和國際社會制定相關法律法規中具有很好的借鑒作用。

二、網上購物格式條款的主要法律問題

格式條款與現代科技催生的網上購物相結合，促成了網上購物格式條款的產生與發展。格式條款應用于互聯網之中，是以安全和效率為核心的網上購物進一步發展的客觀要求。^[2]但是，格式條款理論在網上購物的虛擬環境中可能面臨許多全新法律問題的挑戰。

網上購物格式條款訂立中的特殊問題，這實際上是有關網上購物格式條款訂入合同條件的內容。根據格式條款理論，格式條款一經提出，并不一定當然成為合同的組成部分。格式條款必須滿足以下四個條件，才能訂入合同并對合同雙方產生拘束力。這些條件是，經營者合理提醒消費者注意、向消費者提供合理機會了解條款內容、對格式條款作必要的說明和消費者同意使用格式條款訂立合同。^[3]

相應地，格式條款訂入網上購物合同時，也需符合上述四個條件。很明顯，由于網上購物的諸多特殊性，如購物合同的數字化、無紙化等特征，所以格式條款訂入網上購物合同的條件將更加復雜化，從而產生一些新的法律問題。例如，怎樣認定網上經營者（格式條款提供人）提醒消費者（購物人）已達到“合理”的程度？如何認定其已提供合理機會讓消費者了解條款內容？網上經營者如何對格式條款做必要的說明？如果消費者在網頁上按下“同意”或“我接受”按鍵，是否就表明其已同意使用格式條款訂立合同？若出現電子錯誤，則誰承擔由此引起的法律責任？此類法律問題在互聯網環境下隨網上購物而產生，前所未有，困難而棘手。在我國目前尚無規范網上購物的直接法律的情況下，要迎接因上述問題而產生的挑戰確非易事，需要結合相關民事法律理論、并借鑒國外相關立法成果來研究對策。

三、對策探討

從合同成立的過程來看網上購物，一般要求購物人填寫電子文本形式的基本資料，或要求購物人明確以按鍵表示同意形式進行。有時，雖然網上購物合同并沒有顯示在同一網頁上，但通過鏈接方式，即購物人僅以鼠標直接點擊所需選項，就可以獲得購物合同的全部電子文本。一旦同意，而且網上購物人只有同意，整個購物過程才能完成。以這種電子文本形成的網上購物合同，學理上稱為“點擊合同”。

從法律適用上看，網上購物格式條款是格式條款的一種，所以，關于格式條款的法律理論上同樣適用于網上購物格式條款有關法律糾紛的解決。①實際上，網上購物交易賴以存在的互聯網是一種通信平臺，通過互聯網訂立的購物合同一般可屬于遠程通信交易合同，所以，網上購物格式條款可適用現行遠程合同的有關法律規則。此外，由于互聯網具有虛擬性、高技術性和無國界性等特征，網上購物格式條款的運用將會比傳統的現實購物合同格式條款更容易產生更多、更復雜的實際問題。^[4]因此，網上購物過程中的購物人除了可受到現行法律的保護之外，還由于其居于弱勢地位，一般還需要例外保護^[5]144，151。不過，我們應注意對交易雙方利益的平衡，不宜為了維護消費者利益而過多地遏制或限制網上經營者的合法權利，否則不但會挫傷經營者的積極性，同時還會對我國電子商務的發展造成不可估量的損失；也不宜為了保護經營者的利益而過多限制消費者的權利，否則消費者因權利受到侵害而減少網上購物熱情時，同樣不利于經營者的利益和電子商務正常發展。在這中間存在一個“度”，不能因網上購物任何一方的主觀原因或客觀原因而隨意界定，只有依據利益衡量理論的基石才能準確界定和把握。所以，在我國日后構建信息網絡法律體系時，協調網上經營者和購物人之間的利益平衡關系是必須信守的一項基本宗旨。^[6]

對此，根據利益衡量論，在借鑒國外相關制度的基礎上，筆者主張在我國建立如下的法律制度，以期成為解決網上購物格式條款主要問題的對策。

（一）信息披露制度

在網上購物過程中，根據信息披露制度，要求網上經營者向購物人合理提示格式條款并作必要說明。在此基礎上，才能更加充分保障將格式條款訂入購物合同。信息披露制度是確保格式條款訂入網上購物合同的一項重要法律制度。

由于購物人決定選擇交易對象(網上經營者)和商品的直接因素往往是網上經營者的網上廣告，因此，經營者對所售商品及其流程的格式條款內容作真實陳述和充分的信息披露，非常重要。這同時也要求，網上經營者應對格式條款所傳遞的商品信息履行審查義務，否則應對商品的合法性和真實性承擔責任。^[7]72經營者披露交易格式條款的信息，不僅是一種道德規范，更重要的是一種電子商務交易規則。^[8]28

還應注意到，格式條款對購物人越不利，則經營者提醒注意即信息披露的義務也越重。德國聯邦最高法院認為，如果購物人已經知道條款提供人并沒有明白提醒購物人注意的義務，該條款同樣可訂入合同。但是，根據德國后來制定的《一般契約條款規范法》的規定，即使購物人已經知道或應當知道條款提供人欲以某一合同條款（包括免責條款）作為合同內容的事實，條款提供人仍然應當承擔提醒購物人注意的義務。^[3]依據英美法對格式條款的規定，條款擬定方有義務提醒對方注意該項條款，經營者不能以已經將該條款置于醒目地方為由證明對方知曉該條款存在。^[10]因此，法律要求經營者必須以作為方式提醒消費者注意，從而履行其信息披露義務。

實際上，世界上電子商務發達的國家或地區對于信息披露的規定比較詳盡和完善。例如，美國在1999年《統一計算機信息交易法》中，對購物人的預先審查作出了詳細而全面的規定，并將審查機會確立為一項原則。該法還詳細規定，網上經營者在提供格式合同時應當以能引起常人注意的方式為消費者或其合理設置的電子代理人②提供審查該合同條款的機會；當格式合同中的某一條款只有在消費者付款后或開始履行時才可以審查的，若消費者拒絕該條款時，則視為沒有提供合理審查的機會。在購買電腦軟件等電子商品時，經營者應在商品交付前或承擔支付義務前，通過以下兩種措施使購物人對格式條款隨時可審查，其一是在接近描述、說明、或取得欲售電子商品信息的顯著之處，明顯展示格式條款或者易取得的電子地址處的參考條款，其二是在網址上提供信息的明顯位置揭示格式條款的利用，并在交易前根據購物人的要求為其提供格式條款的復制件。^[8]229關于《統一計算機信息交易法》的一份報告認為，“在一個網站上不顯眼的超鏈接連向的條款不能構成以點擊'我同意'按鈕而締結的電子合同的一部分，盡管這些條款和條件能夠輕易地被訪問，并明確標識應作為合同的一部分。”^[12]因為，從常理來看，一般人長時間面對電腦顯示器閱讀，其注意力會下降；如果文字較小，不注意就會錯看或漏看一些關鍵文字。因此經營者應該在網頁上以醒目的篇幅顯示格式條款，字體應易于辨認、字號應該較大并留下足夠的頁邊空白和行距；對關鍵文字應以斜線或黑體作鮮明的標記等，以方便消費者閱讀格式條款的內容和充分提示消費者注意。^[13]

經合組織于1999年通過的關于《經合組織關于電子商務中消費者保護指南的建議》規定，電子商家應對消費者的利益予以應有的關注，并應根據公平的商業原則進行交易；不應有虛假陳述等欺騙、誤導消費者的行為和其它導致消費者利益損害的不合理風險分配行為；在締結網上購物合同前，電子經營者應以清楚、準確及易于獲知的方式，向消費者提供自己的名稱、地址、電子信箱及其它電子聯系的方法或電話號碼、注冊號或許可證號、與企業進行迅速、簡便、有效的交流方式、有關爭議解決的方式、途徑、法律等可能影響消費者決定是否交易的重要信息；此外，還應遵循消費者保護的法律機制，不應使用不公平的合同條款。經營者披露信息的程度，應達到確保消費者享有不低于在其他商業形式中享有的透明和有效保護的水平。^[7]238

此外，歐盟2000年通過的《歐盟電子商務指令》則對網上經營者的信息披露義務規定得也比較詳盡。信息披露要求清楚、準確，而且易為購物人所知悉；披露的范圍包括經營者本身信息、經營商品信息和交易本身信息等內容。^[12]該指令要求在2002年1月以前轉化為其成員的本國法，因此，很明顯，德國、法國、英國等歐盟成員的本國法律也應當就網上購物等電子商務問題制定符合歐盟信息披露要求的格式條款制度。

所以，根據實際情況，我國應從網上經營者的披露范圍、方式和法律責任等方面構建一套信息披露體系。

（二）撤銷權制度

所謂“撤銷權”，是指在格式條款訂入合同時，格式條款相對方有權在接受格式條款提供的格式條款后的一定期間內，享有無條件解除格式條款的權利。撤銷權制度是確保格式條款訂入網上購物合同的又一項重要制度。

在傳統的現實購物過程中，購物人可以逛不同商場、近看不同貨種或同種貨品的不同款式，針對不同商品，還可通過詢問售貨員或摸、嗅、聽、拆等方式知悉商品的真實情況。而在網上購物過程中，形式意義上的接受格式條款的行為通過“點擊”就在瞬間完成，并且我國目前針對傳統購物消費的現行消費者權益保護法不足以充分保護網上購物人的知情權，因此，在網上購物人同意將格式條款訂入購物合同前，有必要建立撤銷權制度。可見，撤銷權制度不僅能夠促使網上經營者向購物人履行信息披露義務，而且有利于保障網上經營者向購物人合理提示格式條款。正因如此，網上購物在形式上應采取多步式締結合同，以充分確保購物人能夠以合理方式了解格式條款，^[13]從而促進訂立有效的電子格式合同條款。

實踐中，世界上許多國家或地區的立法都體現了撤銷權制度。美國在1999年《統一計算機信息交易法》中，就對撤銷權制度作了比較詳盡的規定。如果商家沒有履行為消費者提供審查格式條款機會的義務時，即使消費者已經訂立了合同，如果其在獲得審查機會后對該許可合同不同意時，則仍然可行使返還請求權，并可要求賠償相應的損失。^[12]不過，由于美國的立法宗旨是盡量促成當事人訂立網上購物格式條款，所以當網上經營者沒有就交易條款及時或適當地向購物人提供審查機會時，網上購物格式條款并不一律歸于無效，而是賦予購物人以選擇權；購物人可事后追認格式條款的效力，也可要求解除合同。^[14]這里“要求解除合同”的權利實質上就是購物人實施撤銷權的直接表現。這樣，在利益衡量基礎上，美國對網上經營者和購物人賦予不同的權利和義務，確實能夠促進本國電子商務的發展，成為就格式條款訂入網上購物合同的條件問題立法比較成熟的規定。

當然，在不同國家或地區，撤銷權制度還有不同的體現形式，如“冷卻期”、“冷靜思考期間”、“猶豫期”等法律制度。冷卻期、猶豫期的期間經過，使網上購物合同處于效力未定狀態。故從本質上看，這實際上是構建消費者撤銷權的法理基礎。例如，根據歐盟1997年的《遠距離規則》，遠距離銷售中經營者應在締約前向消費者提供清晰的、可理解的、確定化的信息，包括解除合同的條件、程序和歸還原物于供應商的要求，返還原物的費用等。除非有例外情形（在歸于消費者自身的原因或商品本身的特性不能解除合同的情況下，消費者一般不能主張退貨或解除合同），在合同締結日起7日以內（或稱 “冷卻期”），消費者享有無條件解除合同的權利。如果供應商沒有以適當方式提供必要信息，冷卻期延長3個月。^[15]此外，根據分期付款銷售法和關于訪問銷售等法律，日本規定了4日的冷卻期制度，也就是賦予購物人在4日內反悔的權利。在我國臺灣，《消費者保護法施行細則》第11條規定，企業經營者和消費者訂立格式合同前，應有30日以內的合理期間，供消費者審查全部條款的內容。若違反此規定，則該條款不構成格式合同內容。可見，在包括網上購物在內的電子格式合同問題上，目前世界上很多國家都比較重視消費者撤銷權的法律保護。

就我國而言，究竟應當建立多長時間的供購物人行使“撤銷權”的除斥期間，有待于今后立法確定。筆者認為，這樣的期間不宜過短，否則不利于對購物人的權利保護；但也不宜過長，否則不利于維護網上經營者的權利，并造成交易的不穩定狀態，顯然不利于電子商務和社會經濟的發展。所以，綜合交易各方的利益衡量，我國對網上購物格式條款的撤銷權的行使期間可不妨確定為3日。

（三）異常條款制度

原則上，購物人在格式合同書上簽字，包括電子簽名或者電子認證，格式條款立即被訂入合同中。但如果沒有紙質的合同書，而是通過網頁插頁、鏈接等方式規定格式條款內容，則只有在條款提供人的提示達到合理標準之時，才能認定購物人已經同意將其訂入合同之中。不過，若格式條款是法律上所認定的異常條款，在一定條件下，則不能訂入合同。例如，《德國民法典》第305ｃ條第1款規定，如果一般交易條件中的有關規定“按照情形，尤其是按照合同的外部表象極為特殊，以致于一般交易條件的相對方毋須對此加以考慮”，則該規定不能成為合同的組成部分。在網上購物中，格式條款的提供方在“供應時間”這一標題之下掩藏了一條對己方有利的責任排除條款，而且通常一般交易條件篇幅較長，這一條款很容易被對方忽略，這種責任排除條款就屬于“令人意外的條款”，不能成為合同的組成部分。^[6]美國《統一商法典》2B（草案）規定，對于這類非購物人所能預見的異常條款，即使購物人有機會審查閱讀其內容與合同格式，除了對該條款明示同意以外，否則不能產生法律效力。^[5]173此外，國際統一私法協會的《國際商事合同通則》也對異常條款作了無法律效力的規定。

不難看出，異常條款突破了“簽字即視為同意”的傳統原則。^[1]308我國在包括網上購物在內的電子商務發展初期，也可以設立異常條款制度。但是，條件不宜過寬，否則，一旦當事人濫用異常條款制度，也不利于電子商務的正常發展。

（四）電子錯誤的責任承擔制度

所謂電子錯誤，是指如沒有提供檢測并糾正或避免錯誤的合理方法，消費者在使用一個信息系統時產生的電子信息中的錯誤。在網上購物過程中，常常在兩種情況下容易發生電子錯誤，一是購物人敲鍵盤或點擊鼠標很快時，難免會點錯電腦顯示器上所要求指示的某一處，從而發出錯誤指令；二是若網上經營者使用電子代理人處理網上購物的交易時，電子代理人程序在遇到某種錯誤而按正常情況處理時，不會聲稱“我的意思不是想要…”，從而也產生錯誤。^[17]原則上，網上購物的自動交易系統由網上經營者提供，如果該系統沒有提供必要的糾錯設施，那么因電子錯誤而產生的責任就應當由電子代理人的本人承擔，而不應當由購物人承擔由此產生的法律后果。^[18]但是，如果購物人理應知道或已經知道的情況下仍然依此電子錯誤而實施法律行為，則該法律后果由購物人自行承擔。美國的《統一計算機信息交易法》對此進行了詳細規定，并創設了一個法定電子錯誤的改正程序及其法律后果承擔制度。無疑，這填補了普通法律的空白。^[19]

可見，電子錯誤類似于傳統民法中的意思表示錯誤。但是，我國民法、合同法確定的“顯失公平”畢竟不同于這里的電子錯誤。所以我國日后不妨借鑒美國在這方面相對比較健全的立法，從而構建完善的電子錯誤的責任承擔制度。

簡言之，網上購物在我國發展較晚，歷來重視不夠，所以，涉及有關法律糾紛時人們常常不了了之，或因法律依據不足而無法進行處理。隨著當今互聯網的迅猛發展，網上購物的地位日益攀升，法律理論界和實務界越來越關注并致力于研究網上購物的合同條款問題。因此，包括信息披露制度、撤銷權制度等在內的各項制度，是作者認為未來必須設立的最重要的幾項法律制度。當然，這還不夠，還需要設立網上購物主體的認定和電子代理人等更多的配套制度，以充分正視格式條款應用于網上購物環境中時所面臨的各種挑戰。

四、結語

應當注意到，根據聯合國貿易法委員會1996年《電子商務示范法》的規定，包括網上購物合同在內的電子合同通過互聯網訂立時，不得僅僅以使用了數據電文為由而否定該合同的有效性和可執行性。也就是說，電子合同成為書面形式，且具有證據效力。我國《合同法》、《電子簽名法》也都予以了相同的認定。所以，就原則上而言，網上購物和現實生活中的傳統購物盡管在具體交易環境與方式上有非常明顯的區別，但是二者在交易實質上是一樣的，網上購物的交易模式并沒有徹底改變現行消費者保護的法律體制和這種體制賴以存在的社會經濟基礎，而且網上購物格式條款和一般格式條款在法律原理上也相同，在書面表現形式上具有相同的功能，所以，我國針對普通商品交易而作出的《消費者權益保護法》、《合同法》關于格式條款基本原則的規定，都可適用于電子商務中的網上購物格式條款。^[20]但是，畢竟網絡環境不同于現實環境，格式條款應用于網上購物中產生了交易雙方如何理解格式條款的訂入條件等問題，筆者由此提出了建立信息披露制度、撤銷權制度、異常條款制度和電子錯誤的責任承擔制度等解決方案。但是，根據我國實際情況，還可適時創設解決上述問題的其他策略與制度。此外，格式條款應用于網上購物中還會產生其他問題，如發生糾紛時的管轄等，有待于日后進一步探討。

注釋：

① 筆者最近通過電子郵件和《格式合同條款論》的編著者蘇號朋老師取得聯系。他認為，其專著中關于格式合同條款的內容，“應當說對網上購物合同或電子合同也是適用的，如果它們屬于格式合同條款的話”。

② 根據美國《統一電子交易法》，電子代理人是指“不需要個人加以審查或者操作就能獨立地啟動某個行為，對電子記錄或者履行作出完整或者部分回應的計算機程序、電子手段或者洽談自動化手段。”美國《統一計算機信息交易法》、澳大利亞《電子交易法》、聯合國《電子商務示范法》和《統一電子簽名規則》等都確定了電子代理人能夠訂立合同的法律后果。參見齊愛民，萬暄，張素華《電子合同的民法原理》[M].武漢：武漢大學出版社，2002：166-172。

③ 利益衡量論原為20世紀60年代民法解釋學上的一個重要術語，但其作用日益受到重視；時至今日，它跨越法的解釋領域，已步入合同解釋和其他民商法領域之中。參見梁慧星《民法解釋學》[M].北京：中國政法大學出版社，1995：315-324。

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（責任編輯：石樹文）