完善我國商業秘密立法的芻議

摘要：從我國目前保護商業秘密的立法現狀看，我國現有商業秘密立法存在諸多問題，應從制定專門商業秘密法、增加處罰性賠償金制度、采取舉證責任倒置、對正當競爭行為侵犯商業秘密應予約束等四方面完善我國商業秘密立法。

關鍵詞：商業秘密；不正當競爭；舉證責任

中圖分類號：D912．29 文獻標識碼：A

The Suggestions on Perfecting Business Confidentinality Legislation

ZANG Dong-e

(Harbin University of Commerce， Harbin 150028， China)

Abstract:

On the basis of the current legislation situation of protecting business confidenticalities in China， this paper analyses the existingproblems in business confidentinalitylegislation and puts forward four suggestions on perfecting the legislation：establishing specific business confidentinalitylaw strengthening the penalty compensation system by increasing the sum of penalty compensation， inversing the burden of testimony，restricting the right competitive behavior which could infringe business.

一、我國目前保護商業秘密的立法現狀

縱觀我國對侵犯商業秘密的現有規定，在憲法、法律、行政法規、部門規章、司法解釋、國際條約中均有體現，其中主要以單行法律為主。具體規定如下：

1.《中華人民共和國合同法》第42條、第43條關于締約過失責任的規定；第60條第2款關于附隨義務的規定；第92條關于后合同義務的規定；第十八章第二節關于技術轉讓合同中關于技術秘密轉讓的規定。

2.《中華人民共和國公司法》第27條、第84條關于有限責任公司、股份有限公司股東可以采用的出資方式中包括商業秘密；第149條第4項關于有限責任公司、股份有限公司董事、經理競業禁止的規定；第149條第7項關于禁止擅自披露公司秘密的規定。

3.《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條第1款、第2款關于侵犯商業秘密禁止性規范和對不正當競爭界定的解釋性規范；第20條是關于侵害商業秘密等應承擔損害賠償責任的規定

4.《中華人民共和國中外合資經營企業法》第5條第1款、《中華人民共和國中外合作經營企業法》第8條關于可以以工業產權（包括商業秘密中的技術秘密）進行投資的規定或作為合作條件的規定。

5.《中華人民共和國民法通則》第118條關于侵害其他科技成果（包括商業秘密中的技術秘密）應承擔的民事責任的規定。

6.《中華人民共和國民事訴訟法》第120條第2款關于涉及商業秘密的案件，應當事人申請可以不公開審理的規定。

7.《中華人民共和國刑法》第219條關于侵犯商業秘密罪以及應承擔的刑事責任的規定。

8.《中華人民共和國律師法》第33條和第40條第6項關于律師應當保守當事人的商業秘密及泄露當事人的商業秘密應承擔的行政責任。

9.《中華人民共和國勞動法》第22條和第102條關于勞動合同中當事人可以約定保守企業商業秘密及違反保密事項應承擔損害賠償責任的規定。

10.《中華人民共和國進出口商品檢驗法》第10條第2款和第37條關于國家商檢機構和工作人員對所知悉的商業秘密負有保密義務和泄露知悉的商業秘密應承擔的行政責任和刑事責任的規定。

此外，在我國憲法第20條中以及國務院制定的行政規章中有相關規定；我國勞動和社會保障部、國家工商行政管理局、原國家科委制定了關于保護商業秘密的部門規章；最高人民法院還有相應的司法解釋；我國已于2001年12月11日正式成為世界貿易組織的成員，因此，1994年4月5日簽署、1995年1月1日生效的《與貿易有關的知識產權協議》(簡稱TRIPS協議)第7節關于“未披露的信息的保護”的規定對我國也具有法律效力。

二、我國現有商業秘密立法存在的問題

（一）保護制度不統一，每一部單行法律都存在不足

1.由于合同具有相對性，合同法對商業秘密的保護只約束雙方當事人之間，只規定當事人違反保密義務應承擔責任，而對于合同當事人之外的第三者侵害商業秘密的行為無能為力，這是通過合同法保護商業秘密的一個嚴重缺陷。

2.根據民法通則保護商業秘密，雖然可以適用于任何第三人，但是要求受害人自已負舉證責任，須證明自己是一個合法權利的享有者，還需證明侵權行為人主觀上有過錯。這是商業秘密持有人在侵權訴訟中承擔了大量的舉證責任。這樣就加大了權利人勝訴的難度。只有當權利人就上述問題一一舉證證明后，義務人才開始承擔證明其所使用的信息是合法獲取或者使用的義務。如果權利人不能提供或者拒不提供其秘密的具體內容，裁判機關或查處機關就無法判斷義務人是否侵犯其商業秘密。在這種情況下，權利人的請求必然被駁回。這對本來已經是受害人的權利人來說是非常不公平的。

3.反不正當競爭法所約束的行為只是該法所列舉的十一種不正當競爭行為，而不約束非不正當競爭行為。即如果第三人通過正當的手段或者方式獲得了商業秘密持有人的商業秘密，就不屬于不正當競爭行為。進而反不正當競爭法對這種行為失去效用。而且，商業秘密持有人需要證明第三人的行為是不正當的，在實踐中也會遇到一定的障礙。所以運用反不正當競爭法對商業秘密的保護也存在著很大局限性。

（二）侵害商業秘密的行為處罰力度不夠，對受害人的損害補償不足

《反不正當競爭法》關于侵犯商業秘密的只規定了加害人承擔實際損失的賠償責任，只體現賠償金的補償性，而沒有規定懲罰性賠償金制度。這種規定對加害人的制裁力度明顯不夠，對加害人的經濟利益威脅不足，容易導致某些不法行為人為獲取非法利潤，鋌而走險，不能有效起到警示作用，以法律手段調整這種非法行為的效能就大大減弱。至于該法規定加害行為人有可能被處以行政罰款的規定，這只是加害行為人對國家和社會應負的責任，且罰款上交國家，于受害人的損失無補。

（三）我國現有法律對商業秘密規定可操作性差

《反不正當競爭法》雖規定了商業秘密的概念及構成要件，但法律所保護的商業秘密究竟包括哪些具體內容，保護的范圍究竟有多寬，涉及哪些方面和類型等等，在現有法律中卻未作具體規定，這就使得實踐中對商業秘密的解釋、認定缺乏必要的法律依據，導致適用法律中爭議較多，難度較大，甚至造成一些侵犯商業秘密的訴訟案件難以正常處理。這種立法上的空白在很大程度上影響了對商業秘密的有效保護。

三、完善商業秘密立法的幾點建議

（一）制定一部專門的商業秘密法

在這部專門的商業秘密法中首先要明確規定商業秘密的具體內容、保護范圍，以彌補目前的空白，避免由于對商業秘密的不同理解而使爭議無法處理的局面。其次要將其他有關商業秘密保護的基本保護制度一并統一到這部專門法中。使其成為商業秘密保護的基本依據。至于其他法律、法規、及規章的規定應起到其他特別法另行規定的作用。

（二）改變單一補償性賠償金制度，增加懲罰性賠償金制度

加害人侵犯了他人的商業秘密，除了應賠償受害人的一切損失，包括直接損失和間接損失，還應加倍賠償。比如《反不正當競爭法》20條規定，即在被侵害人的損失可以計算時，以計算所得的損失額為賠償范圍；難以計算的，賠償額為損害人所獲得的利潤。筆者認為，賠償損失應再加一倍，即在被侵害人的損失可以計算時，賠償計算所得的損失額的2倍；難以計算的，賠償額應為損害人所獲得利潤的2倍。這樣，對加害人方能起到警示作用，以促使市場競爭中的經營者真正做到講誠實，守信用，使中國經濟更好地和世界接軌。

（三）舉證責任應適用過錯推定原則，采取舉證責任倒置

改變過錯責任原則，“誰主張誰舉證”的一般侵權責任的歸責原則。要求加害人負主要的舉證責任，即只要受害人提出加害人侵犯其商業秘密，則加害人應予舉證自已無過錯，若其證明不了自身無過錯則推定為其有過錯，即應對受害人承擔賠償責任。這樣，才真正有利于保護合法權益受到侵害的弱者。

（四）對正當競爭行為侵犯商業秘密應予約束

經營者在市場競爭中用不正當手段獲取他人的商業秘密屬于不正當競爭，法律要制裁；對于正當方式知悉他人的商業秘密如果為經營目的去使用也應認定違法，例如一些服務行業的企業的經營特色已對外公開，其他經營者直接效仿，這一行為不屬于不正當競爭，所以現有法律對之無能為力，但對公開自已經營特色的企業來說這無疑也會造成損害，所以這種情形也應在法律中做出相應的規定，筆者認為，可以采取列舉具體形式的方法加以規范。

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（責任編輯：張淑蓮）