許霆ＡＴＭ機(jī)惡意取款案的法律思考

2007年，徐霆惡意取款案在社會上引起了很大的反響，人們關(guān)注的焦點(diǎn)在于對徐霆的量刑是否過重，國外類似的ATM機(jī)故障事件屢見不鮮，但多由銀行自行處理，警方少有介入。而在英國一起酷似“許霆案”的事件中，利用ATM機(jī)漏洞取走13萬英鎊的一個(gè)家庭，其成員分別被判了12～15個(gè)月不等的監(jiān)禁。2008年3月26日，27歲的阿輝在佛山南海一銀行自動柜員機(jī)上“銀行卡還沒插進(jìn)一半，就吐出一大沓鈔票，1.7萬元！”，因擔(dān)心成為第二個(gè)許霆他嚇得趕緊報(bào)警。徐霆固然要對自己的過錯(cuò)付出代價(jià)，但這些屢次“考驗(yàn)”儲戶們自制力的銀行是否也應(yīng)對自己進(jìn)行一下檢討。

案件背景

2006年4月21日晚，在廣州打工的山西籍青年許霆，到廣州市商業(yè)銀行黃埔大道上的某ATM取款機(jī)上取款，其賬面余額僅有170多元，但本想取款100元的他錯(cuò)誤地將取款金額按為1000元，令人驚奇的是，取款機(jī)吐出了1000元，其賬面僅扣除1元，許霆于是利用銀行系統(tǒng)出錯(cuò)之機(jī)，分171次取走17.5萬元，并叫來朋友郭安山取款1.8萬元，二人各攜所取款項(xiàng)潛逃。

事后，郭安山投案自首，并全額退還所取款項(xiàng)，獲刑一年。許霆逃亡一年后被警方抓獲，17.5萬元因投資失敗一無所剩，以盜竊罪被廣州市中院一審判處無期徒刑。許霆不服一審判決向廣東省高級人民法院上訴，2008年1月10日，廣東高院確認(rèn)，該案已裁定發(fā)回廣州中院重審。2月22日，該案在廣州市中級人民法院重新審理。目前重審結(jié)果尚未公布。

案件焦點(diǎn)

許霆案公開以后，引起社會各界的廣泛關(guān)注和爭議，爭議的焦點(diǎn)集中在以下幾個(gè)方面：

許霆惡意取款行為是否構(gòu)成盜竊罪？

觀點(diǎn)一，許霆已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪。盜竊罪指以非法占有為目的，秘密地竊取公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財(cái)物的行為。在該案中，被告發(fā)現(xiàn)ATM出現(xiàn)故障后，仍然實(shí)施了惡意侵吞銀行財(cái)產(chǎn)的行為，所以被告主觀上為非法占有，客觀上表現(xiàn)為秘密地竊取公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財(cái)物的行為。一審法院即以盜竊罪判決被告無期徒刑。

觀點(diǎn)二，許霆沒有構(gòu)成盜竊罪。該案是ATM的信息系統(tǒng)作出錯(cuò)誤判斷而將錢款送到ATM外部窗口使被告人取得的，并非是被告人將ATM砸毀或撬開后從中拿走現(xiàn)金，因此不可能構(gòu)成盜竊罪，而有可能構(gòu)成我國《刑法》第196條的“信用卡詐騙罪”，屬于該條中的“惡意透支”情形。《刑法》里的“惡意透支”是指“以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”，本案符合該罪名的特征。如果按“信用卡詐騙罪”處罰該案被告人，可將其刑罰由現(xiàn)在的無期徒刑降至五年以上十年以下有期徒刑。

觀點(diǎn)三，許霆案不應(yīng)定性為盜竊，適用《民法》中的“不當(dāng)?shù)美睘橥住Ｆ湟唬环媳I竊罪的客觀要件，行為人不是用非法手段秘密竊取他人財(cái)物，行為人取款行為是公開的合法行為，他是利用本人身份證開戶的工資卡，在ATM的攝像頭監(jiān)控下用正常取款方法取的款。其二，符合“不當(dāng)?shù)美标P(guān)于“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益”的規(guī)定。

許霆案是否量刑適當(dāng)？

觀點(diǎn)一，一審法院的量刑并無不當(dāng)。根據(jù)《刑法》第264條規(guī)定，盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題的解釋》）和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于盜竊罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題的規(guī)定》均明確規(guī)定，盜竊三萬元到十萬元以上，就屬于數(shù)額特別巨大。該案符合盜竊金融機(jī)構(gòu)和金額特別巨大兩個(gè)條件，因此，法院判處許霆無期徒刑并無不妥。

觀點(diǎn)二，該案的量刑明顯偏重。理由集中在幾個(gè)方面。一是由于“個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣三萬元至十萬元以上的，為數(shù)額特別巨大”的規(guī)定已經(jīng)不適應(yīng)社會發(fā)展的需要。《關(guān)于盜竊罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題的規(guī)定》的制定已歷時(shí)十年，十年前的三萬元至十萬元以上可以認(rèn)定為數(shù)額特別巨大，在經(jīng)歷了幾年的持續(xù)通貨膨脹之后，該金額不過相當(dāng)一個(gè)普通白領(lǐng)的年收入。因此，法院在審理案件時(shí)應(yīng)考慮法律條文是否適應(yīng)目前社會的發(fā)展，靈活處理此類新型案件。二是從該案性質(zhì)來看，致使許霆犯罪的直接原因是金融機(jī)構(gòu)ATM機(jī)出現(xiàn)故障造成的，這與通過破壞ATM設(shè)備或者進(jìn)入金融機(jī)構(gòu)現(xiàn)金區(qū)行竊不同，因此，該案被告的主觀惡性和社會危害性都不強(qiáng)，在量刑時(shí)應(yīng)該予以考慮。

ATM是否是金融機(jī)構(gòu)？

觀點(diǎn)一，ATM并非嚴(yán)格意義上的金融機(jī)構(gòu)。ATM只是金融機(jī)構(gòu)營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)的延伸，它暴露于市井之中，周邊也無嚴(yán)格的警戒和看管措施。因此，應(yīng)將惡意從ATM取款與盜竊金融機(jī)構(gòu)營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)區(qū)分開來，法院在量刑時(shí)可以將ATM解釋為非金融機(jī)構(gòu)。故許霆的行為屬于盜竊普通財(cái)物數(shù)額特別巨大，其量刑幅度應(yīng)是“處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。”

而另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，ATM應(yīng)認(rèn)定為金融機(jī)構(gòu)。因?yàn)椤缎谭ā芬?guī)定盜竊罪時(shí)特別保護(hù)金融機(jī)構(gòu)，是保護(hù)金融機(jī)構(gòu)中進(jìn)行金融服務(wù)和金融活動的資金，不包括辦公用的桌子、板凳、沙發(fā)等。而ATM正是進(jìn)行金融活動并提供金融服務(wù)的，為特殊保護(hù)的對象，因此應(yīng)認(rèn)定為金融機(jī)構(gòu)。

銀行是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？

觀點(diǎn)一，銀行應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。其一，銀行的ATM出現(xiàn)故障是導(dǎo)致被告犯罪最直接的原因；其二，被告從第一次到最后一次取款，時(shí)間相隔整整23小時(shí)，對于銀行而言，這不是一個(gè)很短的時(shí)間，卻沒有預(yù)警系統(tǒng)發(fā)現(xiàn)ATM出現(xiàn)了問題。銀行的諸多疏漏讓加害人感到有機(jī)可乘，誘使被告人犯罪，這應(yīng)該成為減輕、從輕的依據(jù)。

觀點(diǎn)二，銀行不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)殂y行的性質(zhì)就是以貨幣為其經(jīng)營主體，如果法律不對金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行特別保護(hù)，就容易讓人們產(chǎn)生非法侵占銀行資金的意念或行為。通常情況下，金融機(jī)構(gòu)也都有非常嚴(yán)密的保衛(wèi)手段，如果一個(gè)人敢去盜竊銀行，就意味著犯罪情節(jié)非常嚴(yán)重。銀行在該案中有疏忽失職，但并不影響被告人盜竊罪的成立。

案件分析

本案中，許霆的第一次取款行為屬于不當(dāng)?shù)美浜髴?yīng)定性為盜竊行為。

被告2006年4月21日晚第一次從該ATM取款時(shí)，并不知道該ATM出現(xiàn)故障，主觀上也沒有從該ATM上竊取資金的故意。造成被告人取款100元而取款機(jī)吐出了1000元的結(jié)果，是由于被告人誤將“100”按為“1000”和ATM出現(xiàn)故障兩重偶然所致。在這個(gè)階段，如果許霆及時(shí)將自己發(fā)現(xiàn)的情況報(bào)告銀行或警方，并將多取出的金錢歸還銀行的話，無疑是應(yīng)該予以表彰和鼓勵的行為。即使他沒有報(bào)告銀行或警方，暫時(shí)也無歸還多取的錢款的打算，仍不能武斷地將其行為認(rèn)定為盜竊。《民法通則》第92條規(guī)定：沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。可見，如果被告人的行為到此為止，其行為就構(gòu)成不當(dāng)?shù)美瑢儆凇睹穹ā氛{(diào)整范圍。從銀行實(shí)務(wù)來看，該案與客戶在銀行柜面取款，銀行員工操作失誤多支付客戶款項(xiàng)的事件相類似，屬典型的不當(dāng)?shù)美袨椤５浜螅S霆利用金融機(jī)構(gòu)ATM出現(xiàn)故障，多次竊取銀行資金，并叫來同伴一起竊取銀行資金。我們認(rèn)為，被告人的這一行為，已經(jīng)從不當(dāng)?shù)美D(zhuǎn)化為盜竊行為。理由如下：

其一，《若干問題的解釋》第1條規(guī)定，以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財(cái)物的行為，構(gòu)成盜竊罪。《刑法》第264條規(guī)定的“盜竊金融機(jī)構(gòu)”，是指盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金、有價(jià)證券和客戶的資金等，不包括盜竊金融機(jī)構(gòu)的辦公用品、交通工具等財(cái)物的行為。該案被告利用ATM的疏漏，以非法占有為目的，秘密竊取銀行資金且數(shù)額巨大，符合盜竊金融機(jī)構(gòu)的所有主客觀要件。

其二，被告后170次的取款行為不應(yīng)定性為不當(dāng)?shù)美２划?dāng)?shù)美囊粋€(gè)顯著特征是，當(dāng)事人在接受不當(dāng)利益時(shí)往往是被動的，如在雙務(wù)合同中，A本應(yīng)支付給B貨款1000元，但由于清點(diǎn)錯(cuò)誤支付了1500元，此500元就屬于不當(dāng)?shù)美τ贐而言，獲取不當(dāng)利益完全是被動的。如果當(dāng)事人明知不當(dāng)利益不為自己所擁有，進(jìn)而采取積極的行動去謀取該利益，就超越了不當(dāng)?shù)美姆懂牎＠纾绻鸅采取了欺詐、搶奪、竊取等手段獲得這500元，就不能定性為不當(dāng)?shù)美Ｒ虼耍摪副桓嬖诿髦滟~面余額僅有170多元的情況下，仍然利用銀行ATM故障這一漏洞，以非法占有為目的，以銀行卡取現(xiàn)作為手段，采取積極的行動惡意竊取銀行資金，甚至還叫來同伴一起行竊，其行為已經(jīng)觸犯了刑律，而不能定性為不當(dāng)?shù)美?/p>

其三，被告人的惡意取款行為應(yīng)該認(rèn)定為“秘密”竊取。《刑法》中所稱的“秘密”，與一般意義上的無人知曉是兩個(gè)概念。例如，竊賊可能當(dāng)著保安的面冒充主人進(jìn)入戶內(nèi)行竊，或者在公共汽車上行竊，雖然有他人發(fā)現(xiàn)卻沒有聲張等，將這些“公開”行為定性為盜竊都是沒有疑問的。所謂秘密竊取，是指行為人采取自認(rèn)為不為財(cái)物的所有者、保管者或者經(jīng)手者發(fā)覺的方法，暗中將財(cái)物取走的行為。界定“秘密”竊取的關(guān)鍵在于，其行為是否為財(cái)產(chǎn)的“主人”知曉，只要財(cái)產(chǎn)的“主人”不知曉，就可以認(rèn)定為秘密。ATM機(jī)作為一種自助設(shè)備，其中儲存的資金歸銀行所有，銀行工作人員也對其進(jìn)行加鈔、維護(hù)等。許霆在實(shí)施“惡意取款”時(shí)，對于ATM的管理者和維護(hù)者——銀行工作人員來說是秘密的。可以推斷，在銀行工作人員出現(xiàn)在現(xiàn)場的情況下，被告的惡意取款行為是不能得逞的，也是不可能發(fā)生的。因此，盡管許霆既沒有篡改密碼，也沒有破壞機(jī)器，一切按照正常程序“公然”獲取銀行資金，但并不能以此認(rèn)為被告采用了非“秘密”手段取款。

綜上，被告的作案過程應(yīng)區(qū)分為不當(dāng)?shù)美捅I竊兩個(gè)階段，一審法院在判決中未將被告取款行為進(jìn)行區(qū)分，將其行為統(tǒng)一定性為盜竊罪，是值得商榷的。而這一區(qū)分的存在，也正是造成該案屬于《民法》調(diào)整還是屬于《刑法》調(diào)整、定性為不當(dāng)?shù)美€是盜竊罪等眾多分歧的根源所在。

該案不應(yīng)適用信用卡詐騙罪。

有學(xué)者提出，可以將被告的惡意透支行為定性為信用卡詐騙罪，這樣做的結(jié)果可以大大降低該案的法定刑期。但從該案的表現(xiàn)特征來看，這種定性也是牽強(qiáng)甚至錯(cuò)誤的。

惡意透支行為的客觀要件包括二點(diǎn)：一是用卡人實(shí)施了超過規(guī)定限額進(jìn)行透支的行為，二是經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還。從該案來看，被告用以作案的是其工資卡，且在領(lǐng)用時(shí)已經(jīng)被告知該卡不具有透支功能，因此，在客觀上并不存在一張能夠透支的信用卡，信用卡透支及詐騙也就無從談起。被告的取款行為之所以能夠發(fā)生，并不是由于被告與銀行之間存在一份銀行卡使用合約，而是由于銀行的系統(tǒng)故障造成的。因此，該案不應(yīng)定性為信用卡詐騙罪。

ATM屬于金融機(jī)構(gòu)的營業(yè)設(shè)施，該案應(yīng)適用關(guān)于盜竊金融機(jī)構(gòu)的規(guī)定。

關(guān)于ATM是否屬于金融機(jī)構(gòu)，目前法律法規(guī)并無明確規(guī)定，可供參考的規(guī)范性文件包括：（1）中國人民銀行2002年2月10日頒布、同年3月12日實(shí)施的《商業(yè)銀行設(shè)立同城營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)管理辦法》第3條規(guī)定，同城營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)是指商業(yè)銀行在中國境內(nèi)同一城市行政區(qū)劃內(nèi)設(shè)立的分行以下（不含分行）提供金融服務(wù)的營業(yè)性支行和在戶外設(shè)立的自助銀行設(shè)施。由于中國人民銀行頒布的該辦法并未因銀監(jiān)會的成立而失效，因此根據(jù)該辦法可以將戶外設(shè)立的ATM認(rèn)定為商業(yè)銀行的營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)。（2）公安部2006年2月1日起頒布施行的《金融機(jī)構(gòu)營業(yè)場所和金庫安全防范設(shè)施建設(shè)許可實(shí)施辦法》第2條規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)營業(yè)場所，是指銀行和其他金融機(jī)構(gòu)辦理現(xiàn)金出納、有價(jià)證券、會計(jì)結(jié)算等業(yè)務(wù)的物理區(qū)域，包括自助服務(wù)銀行營業(yè)場所和自動柜員機(jī)。

可見，ATM作為提供金融服務(wù)的自助設(shè)施，以上規(guī)范性文件都認(rèn)為其屬于金融機(jī)構(gòu)不可分割的組成部分，非法竊取ATM的資金與竊取銀行金庫的資金在本質(zhì)上并無區(qū)別。

銀行在該案中存在過失和疏忽，但并不能構(gòu)成從輕或減輕被告刑事責(zé)任的依據(jù)。

有觀點(diǎn)認(rèn)為銀行ATM存在故障，“引誘”了被告實(shí)施犯罪，因此銀行在該案中也應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。這種觀點(diǎn)的錯(cuò)誤在于，混淆了刑事責(zé)任與民事責(zé)任的界限。在民事糾紛中，存在部分責(zé)任、完全責(zé)任、公平責(zé)任等不同的責(zé)任類型，雙方當(dāng)事人根據(jù)過錯(cuò)程度承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。而在刑事案件中，刑事責(zé)任的認(rèn)定則是法定的。按照《刑法》的一般原則，“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，換言之，法有明文規(guī)定即為罪，法有明文規(guī)定即處罰。從該案來看，被告盜竊金融機(jī)構(gòu)且數(shù)額巨大，屬于盜竊罪中的加重刑，應(yīng)該處以無期徒刑或死刑。一審法院判決被告無期徒刑，已經(jīng)適用了較低的刑罰。

那么，被告是否存在從輕或減輕的情節(jié)呢？根據(jù)《刑法》的有關(guān)規(guī)定，在量刑時(shí)應(yīng)綜合考慮犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度（《刑法》第61條），在法定刑以內(nèi)判處刑罰。可以從輕或減輕處罰的情況主要包括：（1）有自首或立功表現(xiàn)的；（2）不具有法定減輕處罰情節(jié)，但經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，可以在法定刑以下判處。可見，該案作為刑事案件，與一般的民事糾紛案件的責(zé)任歸屬原則并不相同，被害人的過錯(cuò)不能成為減輕刑罰的依據(jù)，由于被告不存在法定的自首或立功表現(xiàn)，因此也不具有從輕或減輕刑罰的情節(jié)。

啟示

該案公布以來，引起了社會各界的廣泛關(guān)注，社會輿論出現(xiàn)了“一邊倒”的趨勢，公眾普遍認(rèn)為許霆不應(yīng)承擔(dān)如此嚴(yán)厲的后果。換言之，許霆被判得太重了。這個(gè)案件給立法部門和司法部門都提出了嚴(yán)峻的課題，即在法治現(xiàn)代化的進(jìn)程中如何讓法律更加周密和健全，在執(zhí)法過程中怎樣在罪與刑的問題上既合法又合情理，在法律正義和公眾情感之間選擇合適的平衡點(diǎn)。

對于金融機(jī)構(gòu)而言，該案也是值得警醒和深刻反思的。由于該案的直接誘因是ATM出現(xiàn)故障造成的，銀行需要加強(qiáng)信息系統(tǒng)建設(shè)自不必說。需要注意的是，銀行作為受害人，不僅沒有得到公眾同情和輿論支持，甚至有言論對發(fā)案銀行使用了強(qiáng)勢、默然、冷血等不雅字眼。如何妥善處理此類容易引起爭議的事件，重塑良好的公眾形象，是整個(gè)銀行業(yè)不得不認(rèn)真思考的問題。

（作者單位：中國工商銀行安徽分行法律部）