期望損害賠償與實(shí)際履行的比較

摘 要：本文用法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法比較期望損害賠償和實(shí)際履行這兩種違約救濟(jì)方式的效率。在假設(shè)信任投資為外生變量和合同雙方均為風(fēng)險(xiǎn)中立者的基礎(chǔ)上得出結(jié)論：在通常情況下，期望損害賠償比實(shí)際履行更具有效率。基于此，筆者建議在我國(guó)的合同法實(shí)踐中賦予法官更多的自由裁量權(quán)，并考慮引入損害賠償這種違約救濟(jì)方式。

關(guān)鍵詞：期望損害賠償；實(shí)際履行；履約—違約決策；效率

中圖分類號(hào)：F069．9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1000-176X(2008)05-0017-05

一、問題的提出

合同，又稱契約、合約或協(xié)議，是應(yīng)貿(mào)易的發(fā)展而產(chǎn)生的，“是雙方意愿一致而產(chǎn)生相互間法律關(guān)系的一種約定”^[1]。法和經(jīng)濟(jì)學(xué)在合同法領(lǐng)域的應(yīng)用主要體現(xiàn)為以下三個(gè)問題：（1）合同法的目的是什么？（2）應(yīng)該履行什么樣的合同？（3）如何對(duì)合同執(zhí)行過程中的違約給予救濟(jì)？本文試圖在不完全合同的框架下回答第三個(gè)問題。

合同的不完全性將導(dǎo)致這樣一個(gè)問題：當(dāng)發(fā)生了合同中沒有涉及的或然情況（contingency）時(shí)，如何確保雙方履約—違約決策的最優(yōu)？

為了簡(jiǎn)單起見，我們考察雙方簽訂的關(guān)于買賣某種物品的合同。如果雙方可以簽訂一份針對(duì)所有或然情況都做了相應(yīng)明確規(guī)定的合同，就可以確保履約—違約決策的最優(yōu)。該合同既是完全的——針對(duì)所有可能的或然情況都做了相應(yīng)規(guī)定，又是有效率的——對(duì)買方和賣方來說是最優(yōu)的，不存在任何改進(jìn)的余地。①一份完全合同規(guī)定了合同各方的義務(wù)以及各種或然情況下合同各方應(yīng)采取的行動(dòng)，并根據(jù)各方的能力和需要以及各種或然情況進(jìn)行修訂，從而具有可行性。這樣一份合同就是帕累托最優(yōu)的合同。從帕累托最優(yōu)完全合同的定義我們可以直接推導(dǎo)出以下結(jié)論：履行合同符合合同雙方的共同利益，所以合同雙方總是希望執(zhí)行合同中規(guī)定的條款。應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，根據(jù)帕累托最優(yōu)的完全合同條款，在某些或然情況下，應(yīng)該解除一方的“義務(wù)”。例如，合同可能規(guī)定，如果賣方的廠房被燒毀或者工人罷工，那么可以免除賣方生產(chǎn)和交付貨物的義務(wù)。因此，雙方執(zhí)行帕累托最優(yōu)的完全合同這個(gè)說法并不意味著合同雙方總是履行某種義務(wù)或者采取某種行動(dòng)。

但是，現(xiàn)實(shí)中的合同往往不是完全合同，合同中不僅沒有關(guān)于所有或然情況的條款，而且也不會(huì)規(guī)定許多或然條款^[10]。而且“在當(dāng)前的法律制度狀況下，合同在中國(guó)甚至比在西方更加不完全。”^[2]在這種情況下，合同通常通過違約救濟(jì)條款來約束合同雙方。違約救濟(jì)條款并不總是要求合同雙方按照合同的條款履行合同，合同雙方有時(shí)候違約反而是有效率的。

英美法系國(guó)家通常采用的違約救濟(jì)方式是期望損害賠償（expectation damage），而大陸法系國(guó)家和我國(guó)通常采用的是實(shí)際履行（specific performance）。本文考察并比較期望損害賠償和實(shí)際履行這兩種違約救濟(jì)方式對(duì)履約—違約決策的影響。如果合同雙方認(rèn)為，在同一個(gè)合同下，采取第一種違約救濟(jì)方式比采取第二種違約救濟(jì)方式雙方能夠獲得更高的期望收益，那么第一種違約救濟(jì)方式就比第二種更具有帕累托效率。當(dāng)然，合同價(jià)格有可能發(fā)生變化。

二、模型概述模型主要參考Barton^[8]和Shavell^[12]。

買方和賣方就某種物品的買賣簽訂一份合同，雙方的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)收益之和最大化。在此前題下做如下假設(shè)：（1）假設(shè)合同中沒有任何或然條款這是一個(gè)極端的假設(shè)，但我們的目的是說明作為帕累托最優(yōu)的完全合同替代的違約救濟(jì)是如何發(fā)揮作用的，就這個(gè)目的而言該假設(shè)是合理的。其實(shí)，要完整地分析作為完全合同替代的違約救濟(jì)，我們還應(yīng)該考慮另一種情況：合同中有或然條款，但是實(shí)際發(fā)生的或然情況沒有包含在或然條款中。這種情況與我們分析的情況的結(jié)論是一致的。，雙方的行為受違約救濟(jì)條款的約束我們不區(qū)分違約救濟(jì)是由雙方?jīng)Q定的，還是根據(jù)慣例，或者由法律決定。當(dāng)有違約發(fā)生時(shí)，雙方不一定訴諸法院，因?yàn)槿绻p方就法院判決的違約救濟(jì)能達(dá)成一致的話，雙方達(dá)成庭外協(xié)議能夠避免風(fēng)險(xiǎn)并節(jié)約時(shí)間和法律成本。。（2）假設(shè)雙方均為風(fēng)險(xiǎn)中立者，沒有事后再談判。（3）假設(shè)在簽訂合同時(shí)買方已經(jīng)向賣方進(jìn)行了支付，此后不再發(fā)生任何貨幣流動(dòng)。為了簡(jiǎn)單起見，（4）假設(shè)雙方在第0天簽訂合同，在第2天進(jìn)行交易。在第2天，雙方要么交易，要么不交易。第2天，買方的期望收益為v，賣方的生產(chǎn)成本為c。合同簽訂之后、合同履行之前（即第0天和第2天之間）雙方獲得關(guān)于v和c的信息。（5）假設(shè)雙方在第1天獲得信息。在第0天和第1天之間，為了獲得履行合同所帶來的收益，買方必須進(jìn)行信任投資，令r=信任投資，r≥0，并假設(shè)信任投資為外生變量。整個(gè)事件的順序可以用圖1表示:

在買方進(jìn)行信任投資以后，賣方了解到關(guān)于或然情況的信息。我們考察的或然情況為賣方的生產(chǎn)成本c，f(．)=c的概率密度。其中，假設(shè)f在非退化區(qū)間［α，β］內(nèi)為正，α≥0，在區(qū)間外為零。假設(shè)賣方在實(shí)際開始生產(chǎn)之前了解到自己的生產(chǎn)成本。由于買方進(jìn)行信任投資，所以我們假設(shè)買方總是履行合同，而由賣方做出履約—違約決策。如果賣方履行合同，那么買方將獲得期望收益v，v＞0。買方從履行合同中得到的凈收益為v-r。假設(shè)雙方確切知道買方的期望收益。如果賣方違約，買方將無(wú)法得到自己的期望收益，其凈收益為-r，因?yàn)槲覀兗僭O(shè)買方無(wú)法買到相近的替代品。

三、期望損害賠償和實(shí)際履行的比較

1．帕累托最優(yōu)的完全合同

首先推導(dǎo)帕累托最優(yōu)的完全合同。帕累托最優(yōu)的完全合同針對(duì)所有或然情況都做了相應(yīng)規(guī)定，并且清楚地說明在哪些或然情況下賣方必須履行合同，在哪些情況下賣方可以不履行合同。合同中還明確規(guī)定了產(chǎn)品的價(jià)格。顯然，這樣一份包括了所有或然情況的完全合同中應(yīng)該清楚地定義違約集，即賣方可以不履行合同的或然情況集。令：

當(dāng)且僅當(dāng)一個(gè)合同具有以下兩個(gè)特征之一時(shí)，該合同是帕累托最優(yōu)的：（1）合同使買方和賣方的期望收益之和最大，即B*使Eb(B)+Es(B)的值最大。（2）根據(jù)合同條款，在每種或然情況下，買方和賣方的收益之和都能實(shí)現(xiàn)最大化——當(dāng)且僅當(dāng)履行合同能增加或至少保持該收益不變的情況下，賣方才會(huì)履行合同。其實(shí)，當(dāng)賣方的行為對(duì)期望收益之和沒有影響時(shí)，賣方履約或者違約是無(wú)差異的。在這種情況下，按照通常做法，我們假設(shè)賣方履約。

當(dāng)c＞v時(shí)，如果賣方違約，其收益為k，買方的收益為-k-r，收益之和為-r；如果賣方履行合同，其收益為k-c，買方的收益為v-k-r，收益之和為v-r-c。所以，當(dāng)c＞v，從而-r＞v-r-c時(shí)，賣方違約時(shí)雙方收益之和大于賣方履約時(shí)雙方收益之和。因?yàn)榛蛉磺闆r為生產(chǎn)成本，帕累托最優(yōu)的完全合同將規(guī)定，當(dāng)賣方的生產(chǎn)成本大于買方的期望收益，即，B*={c|c＞v}時(shí)，賣方不履行合同。

在賣方的生產(chǎn)成本c大于買方的期望收益的或然情況下，如果合同要求賣方履行合同，那么賣方就有激勵(lì)與買方進(jìn)行討價(jià)還價(jià)，以降低價(jià)格為條件使得買方同意在上述或然情況下不履行合同。類似的，如果合同允許當(dāng)c＜v時(shí)的某些或然情況下賣方不履行合同，買方也會(huì)要求改變合同條款，要求賣方在這種情況下履行合同。這兩種做法顯然是正確的，因?yàn)闊o(wú)論是c＞v時(shí)賣方履行合同或者是c＜v時(shí)賣方不履行合同都會(huì)帶來收益之和的損失。

信任投資不影響最優(yōu)結(jié)果，因?yàn)樾湃瓮顿Y是沉沒成本。

2．期望損害賠償

在這種規(guī)則下，違約受害人得到的賠償必須使得其處境與合同得以履行的情況下一樣好^[3]。換句話說，如果法院采用期望損害賠償，當(dāng)一方違約時(shí)，違約受害方可以從違約方那里得到一筆賠償，該賠償相當(dāng)于合同得以履行時(shí)受害方所能獲得的收益。違約受害人在違約與不違約之間是無(wú)差異的。

根據(jù)期望損害賠償，賣方若違約，則必須支付法院認(rèn)定的買方的期望收益，因此，如果法院準(zhǔn)確地估計(jì)了期望收益，那么買方獲得賠償后就與賣方履行合同情況下一樣。法院要準(zhǔn)確地估計(jì)買方的期望收益，需要了解關(guān)于合同的重要信息以及一系列假設(shè)問題的答案。關(guān)于合同的重要信息對(duì)合同雙方是可觀察的，但對(duì)第三方（如法庭）是不可證實(shí)的，同時(shí)要正確地回答一系列假設(shè)問題要求法官擁有足夠的信息和專門知識(shí)，所以法院對(duì)買方期望收益的估計(jì)可能是不準(zhǔn)確的。令：

u=法院對(duì)買方的期望收益v的估計(jì)值

q(u，c)=u和c的聯(lián)合概率密度

假設(shè)當(dāng)且僅當(dāng)屬于非退化區(qū)間［u，］時(shí)q為正，同時(shí)假設(shè)v也在區(qū)間內(nèi)(u，)，該區(qū)間屬于［α，β］。最后，假設(shè)u＞r+k，因?yàn)槿绻I方的支出r+k大于或者等于履行合同的收益v，買方顯然不會(huì)簽訂合同，所以v顯然應(yīng)該大于r+k。

期望損害賠償?shù)倪`約集為B(exp)={c，u|c＞u}。假設(shè)賣方知道法院對(duì)期望收益的估計(jì)值u，因此當(dāng)其生產(chǎn)成本高于此估計(jì)值時(shí)才會(huì)違約并且賠償買方期望收益u。因此，如果法院對(duì)u估計(jì)準(zhǔn)確，而且等于v，那么B(exp)就會(huì)正好等于B*，即期望損害賠償下的違約是帕累托最優(yōu)的。但是如果u被低估，即u＜v，那么將會(huì)出現(xiàn)過度違約；如果u被高估，即u＞v，那么在違約更有效率時(shí)賣方將履行合同，即過度履約。買方和賣方的期望收益分別為：

3．實(shí)際履行

實(shí)際履行，又稱為特定履約或強(qiáng)制履約，要求立約人履行對(duì)對(duì)方的合同承諾。^[4]所以，實(shí)際履行的違約集為空集。帕累托最優(yōu)的違約集為B*={c|c＞v}。因此，實(shí)際履行下的違約少于帕累托最優(yōu)的違約，即實(shí)際履行導(dǎo)致過度履約。帕累托最優(yōu)合同的要求，只要生產(chǎn)成本大于期望收益，賣方就應(yīng)該違約；但是在實(shí)際履行下，賣方實(shí)際上總是履行合同：要么主動(dòng)履約，要么法院強(qiáng)制其履約。買方和賣方的期望收益分別為：

（9）式表明，在此情形下，期望損害賠償優(yōu)于實(shí)際履行。

綜合（8）、（9）兩式可得，在法院高估買方期望收益的情形下，期望損害賠償仍然優(yōu)于實(shí)際履行。

由上述分析可知，當(dāng)法院對(duì)買方的期望收益估計(jì)足夠準(zhǔn)確以及法院高估買方的期望收益時(shí)，期望損害賠償均優(yōu)于實(shí)際履行；而當(dāng)法院低估買方的期望收益時(shí)，期望損害賠償和實(shí)際履行的優(yōu)劣取決于具體的合同環(huán)境。

我們的結(jié)論與英美國(guó)家實(shí)際案例相符。如果法院能夠準(zhǔn)確地估計(jì)期望損害，那么期望損害賠償是一種最優(yōu)的選擇。也就是說，期望損害賠償能夠?qū)е潞弦獾穆募s—違約行為。

四、結(jié) 論

我國(guó)合同法沿襲了大陸法系的法律傳統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)“合同必須遵守”，把實(shí)際履行作為違約責(zé)任的主要形式。《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）第一百零七條規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”第一百一十條規(guī)定：“當(dāng)事人一方履行非金錢債務(wù)或履行不符合規(guī)定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情況之一的除外：（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；（二）債務(wù)標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或履行費(fèi)用較高；（三）債務(wù)人在合理期限內(nèi)未要求履行。”可見，我國(guó)違約責(zé)任制度中以繼續(xù)履行或?qū)嶋H履行為首位違約責(zé)任承擔(dān)方式，并將選擇權(quán)賦予非違約方。在司法實(shí)踐中，當(dāng)一方違約時(shí)，如果非違約方要求實(shí)際履行合同而違約方又有履行能力時(shí)，法院通常予以支持。

實(shí)際履行從根本上否定了效率違約理論。效率違約理論是由法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的重要代表人物Posner首先提出的。他在《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書中指出，“如果一方當(dāng)事人從違約中獲得的收益將超過他向另一方做出履行的期望收益，如果損害賠償被限制在對(duì)期望收益的賠償方面，則此種情形將形成對(duì)違約的一種激勵(lì)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)違約。”^[5]此種情況下的違約即為效率違約，即違約方的違約收益大于各方履約收益時(shí)發(fā)生的違約行為。與傳統(tǒng)合同法學(xué)者的觀點(diǎn)不同，在以Posner為代表的法和經(jīng)濟(jì)學(xué)派學(xué)者的眼中，合同法已由“單純懲惡揚(yáng)善的工具”變?yōu)橐环N“合理劃分商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的法律手段”^[6]。合同責(zé)任也不必然使當(dāng)事人承擔(dān)嚴(yán)格履行的道德義務(wù)，而為當(dāng)事人提供一種“或履約或在不履約時(shí)賠償損害的選擇”^[9]。

我們的分析也表明，在有些情況下，當(dāng)違約發(fā)生時(shí)，違約方賠償違約受害方的損失要比強(qiáng)制違約方履行合同更有效率。也就是說，此時(shí)雙方的境況與履約時(shí)相比至少是無(wú)差異的。從違約受害方來看，由于違約時(shí)他得到的賠償金額是按照期望收益來核算的，從而使得他獲得收益與合同得以履行情況下一樣多；從違約方來看，他之所以違約并愿意賠償損失，是因?yàn)槠涫找鏁?huì)增加，否則他就會(huì)履行合同了。由此看來，期望損害賠償對(duì)雙方而言都是一種帕累托改進(jìn)。

如果在違約更有效率的情況下強(qiáng)制違約方履行合同，則會(huì)發(fā)生以下情況：對(duì)違約受害方而言，他獲得了簽訂合同時(shí)的期望收益；但是對(duì)違約方而言，其期望收益卻降低了。所以，與期望損害賠償相比，此時(shí)實(shí)際履行不是一種有效率的違約救濟(jì)。

以實(shí)際履行作為首位違約責(zé)任承擔(dān)方式，不僅使合同的履行質(zhì)量難以保證，而且在無(wú)形中增加了法院執(zhí)行監(jiān)督的負(fù)擔(dān)。更為嚴(yán)重的是，它強(qiáng)化了違約責(zé)任的懲罰功能而削弱了其社會(huì)補(bǔ)償性，加劇了社會(huì)公平與社會(huì)效率之間的矛盾，造成資源的極大浪費(fèi)。從這一意義上說，我們應(yīng)該考慮將損害賠償引入我國(guó)的合同法實(shí)踐，在遵循合同效力普遍性的前提下，賦予法官一定限度的自由裁量權(quán)，使其在處理具體案件的過程中可以對(duì)一般的法律規(guī)則予以變通，從而實(shí)現(xiàn)或接近個(gè)別公平和正義。從效率原則出發(fā)，允許當(dāng)事人在繼續(xù)履行合同與向?qū)Ψ劫r償損失之間做出選擇，這可以為我們更好地理解違約方的行為動(dòng)機(jī)，為健全和完善違約救濟(jì)制度提供一種新的思考模式。

我們之所以只是考慮將損害賠償引入我國(guó)的合同法，而不是用損害賠償來代替實(shí)際履行，是因?yàn)槲覀兊慕Y(jié)論是建立在嚴(yán)格的假設(shè)基礎(chǔ)上的。首先，我們假設(shè)雙方的信任投資為外生變量，而在很多情況下，信任投資是合同雙方要考慮的非常重要的方面，而且會(huì)影響雙方的履約—違約決策。其次，我們假設(shè)合同雙方均為風(fēng)險(xiǎn)中立者，但事實(shí)上雙方承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的意愿和能力是不一樣的。在某些情況下，風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)是合同安排的最重要方面。再次，我們考察的是買賣雙方所簽訂的關(guān)于買賣某種物品的簡(jiǎn)單合同，而現(xiàn)實(shí)中的合同確實(shí)是非常復(fù)雜的。所以，將效率違約理論引入中國(guó)需要一個(gè)循序漸進(jìn)的過程，不可一蹴而就。

另外，將損害賠償引入違約責(zé)任替代理論并不是要根本否定實(shí)際履行作為一種救濟(jì)方式的存在價(jià)值，而恰恰是對(duì)實(shí)際履行所追求的價(jià)值的有效完善。這是因?yàn)閾p害賠償?shù)拇嬖诒仨毻瑫r(shí)具備兩個(gè)前提條件：一是履行利益能夠精確的確定；二是合同規(guī)定的標(biāo)的物能夠替代^[7]，兩者只有同時(shí)具備，效率原則才能在違約責(zé)任的替代中真正發(fā)揮作用。這一方面要求法官具有較高的職業(yè)素質(zhì)和高度負(fù)責(zé)的工作精神，對(duì)合同的履行利益有較為準(zhǔn)確地把握；同時(shí)也要求合同雙方當(dāng)事人有合作精神。

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（責(zé)任編輯：劉 艷）

注：“本文中所涉及到的圖表、注解、公式等內(nèi)容請(qǐng)以PDF格式閱讀原文。”