獨立董事制度檢審：以獨立性為中心

摘要：文章通過對獨立董事制度淵源的梳理，闡述了獨立董事制度理念的構成，進而提煉出獨立董事的制度要件，即獨立資格、獨立意志和獨立責任。在此基礎上，論文探討了維系獨立董事獨立性的制度理念和制度架構，并對我國獨立董事制度的現狀進行評析。

關鍵詞：獨立董事；獨立監管機構；獨立性

2001年，中國證券監督管理委員會頒布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(以下簡稱“《意見》”)，《意見》要求在2003年6月30日前，上市公司董事會成員中應當至少包括三分之一獨立董事。此舉被認為是“為進一步完善上市公司治理結構，促進上市公司規范運作”的重要舉措。《意見》頒布至今已經實施了‘近五年，在這個期間。圍繞獨立董事制度的爭議一直沒有間斷，尤其是公眾對獨立董事的“獨立性”心存疑惑，并且諸多公開報道不斷為這些疑惑增添證據。因此，證實獨立董事的獨立性的合理性基礎以及合法性內容，是完善獨立董事制度的要旨。本文通過對獨立董事的制度淵源的梳理。闡述獨立董事的制度理念構成，進而提煉出獨立董事的制度要件，建構起維系獨立董事“獨立性”的制度理念和制度架構，并對我國獨立董事制度的現狀進行評析。

一、“獨立性”內涵

1 “獨立性”的制度淵源。獨立董事制度肇始于美國，國會為了解決證券欺詐、保護投資者合法權益，在1940年頒布了《投資公司法》，該法要求投資公司董事會至少40％的董事必須是“非利益相關人士”，也稱為外部董事。在《投資公司法》頒布的四年前，美國頒布了《證券交易法》，國會在此法中創設了保護投資者利益的政府機構——證券與交易委員會(簡稱“SEE”)，負責美國的證券監督和管理。SEE的制度理念是淵源與1887年《州際商務法》所創設的州際商業委員會是一脈相承的。1887年2月4日。格羅弗·克利夫蘭(Grover Cleveland)總統簽署法令，頒布了《州際商務法》，它創設了一個由5人組成的無黨派的委員會，對鐵路產業進行監管。這就是美國歷史上的首個獨立監管機構——州際商業委員會。在此后的歷史中。以州際商業委員會為代表，美國形成了一種特殊的獨立于立法、行政和司法的“第四部門”——獨立監管機構(Independent Regu-latory Agency)，這類機構最大的特征就是“獨立性”。

正如對獨立董事的獨立性懷疑一樣，公眾對獨立監管機構獨立性的質疑從來沒有停止過。盡管如此。獨立監管機構仍然得到了歡迎。在世界多數國家普遍存在。從歷史邏輯和理論溯源上來說，獨立監管機構的制度理念與獨立監管機構SEC創設的獨立董事的制度理念是相通的。因此，明晰獨立監管機構獨立性的法理內容，是探討獨立董事獨立性的前置理論和獨立董事制度完善的本原所在。

2 “獨立性”的制度理念。獨立性的理論認識并不統一。有論者認為，獨立監管機構中獨立性的內涵是獨立于政府、獨立于利益相關方、獨立決策和組織自治。另有文章指出，獨立性意指監管機構免受短期性的行政機構的干預和政府機構對維持長期穩定的監管體制的承諾。筆者認為，所謂“獨立性”，首先是相對于某個參照物而言的。在獨立董事制度中。獨立性是針對于公司股東和董事而言的；在獨立監管機構中，獨立性主要是針對于行政機構而言的。其次，獨立性是通過一系列的配套制度合力而得以實現的。這是獨立性的根本保障。

在獨立監管機構中，獨立監管的內涵在于監管機構在非受利益相關方的干涉或影響下。基于對公益的獨立和公正的判斷，制定和實施產業監管政策。從監管機構的制度實踐來看，獨立性包括至少兩個方面的內容：監管者的獨立性和監管機構的獨立性。前者強調的是監管者獨立于委任者和利益相關者。后者強調的是監管機構意志的獨立性，即監管機構有能力不受利益相關方的干涉并獨立地作出判斷，監管機構的財產獨立性是保證獨立意志的前提條件。因此，制度層面的獨立性主要涉及兩個層面的問題，一是監管者的選任，二是監管機構的資金來源。

由此，獨立董事應該有兩個基本的制度理念。首先，獨立董事應該獨立于公司及其股東和董事的利益；其次，獨立董事的報酬獨立于股東會和董事會。但與獨立監管機構不同的是，獨立董事有很多個性特征。獨立監管機構是通過委員的獨立來實現機構意志的獨立，進而保障公共政策的獨立性。但是，與獨立監管機構不同的是，獨立董事作為董事會的組成人員，他們是獨立于董事會所議事項的；但是其他執行董事對所議事項卻是利益關聯的。執行董事和獨立董事共同按照董事會的議事規則對董事會所議事項進行表決。在這種情況下，獨立董事的獨立意志在董事會的團體意志中極容易被湮滅。因此，獨立董事的獨立性只能理解為個人意志的獨立性，而非董事會意志的獨立性。在滿足上述獨立性要件外，獨立董事獨立性價值的核心在于獨立董事的獨立意見對董事會的團體意志如何發生影響，或者說獨立意見如何增進公司利益。

既然獨立董事的獨立性在于個人意志的獨立性，那么，獨立董事獨立性的制度要件應該包括如下內容：首先，獨立董事任職前的獨立資格。包括選任的獨立性和專業性。前者是指獨立董事獨立于股東和董事利益，后者主要指獨立董事應該具有所涉事項的專業技能。其次，獨立董事任職時的獨立意志。這個階段的獨立性是通過對獨立董事的任職條件和任職義務等進行保障的，即獨立董事應該具有獨立判斷的意志條件。并通過對公司利益承擔的勤勉義務和忠實義務來規制獨立董事的行為。第三，獨立董事任職后的獨立責任。這個階段的獨立性是通過對獨立董事忠實于公司利益的獎勵和背離公司利益的懲罰來實現獨立性維持和救濟。

二、“獨立性”的制度要件

1 獨立資格。所謂獨立資格，是指獨立董事的選任應該符合獨立意志的基本要件，包括任職資格和專業資格兩個方面。在任職資格中，獨立性要件包括誰被選任和誰來選任兩個基本內容。其一，獨立董事的人選除了符合法律的強制性規定外。核心是獨立于公司及其股東和董事的利益，與公司及其股東和董事不存在直接的或潛在的競爭關系和利益沖突。當獨立董事的與公司及其股東和董事存在利益沖突時。獨立董事應該主動闡明，由公司對其擔任獨立董事的資格條件作出判斷。其二，由誰選任獨立董事將會導致獨立董事向誰負責的問題。按照公司的治理結構，在公司內部有股東會和董事會選任兩種模式。由于獨立董事作為董事會的成員參與公司經營管理，由董事會選任將會導致獨立董事決策的非獨立。根據《意見》第四條，獨立董事的提名人可以是公司董事會、監事會、單獨或者合并持有上市公司已發行股份1％以上的股東等，但對獨立董事候選人的決議權則是交由股東大會選舉決定。對選任事項，股東會采取不同的決議機制也會影響獨立董事的獨立性。當采取股權過半數決議且大股東持有過半數的股權比例時。大股東會影響到獨立董事人選，獨立董事為了謀求任職。也會優先考慮大股東的利益選擇。筆者認為，獨立董事人選的決議，應該根據公司的股權結構，采取較為嚴格的決議機制，原則是避免大股東一股獨權的出現。

其次。獨立董事人選的專業性是確保獨立董事對所議事項作出獨立判斷的必要條件。在獨立監管機構委員的選任中，有著嚴格的專業要求。我國在獨立董事的專業性要求上?！兑庖姟穬H要求上市公司配置會計專業性的獨立董事。筆者認為。專業性要件應該是由企業根據經營需要作出判定。選擇與主營業務相關或者與企業運營管理相關的專業人才。如果獨立董事的人選與企業管理、市場拓展和生產經營等毫無關聯，且無益于增進公司利益，則應該賦予利益相關者以救濟權利。

2 獨立意志。獨立意志強調的是獨立董事在任職中，主觀上對董事會所議事項沒有利益沖突，并可以獨立地作出判斷：客觀上有相應規則對獨立董事的行為進行規制，以敦促獨立董事勤勉、忠實地履行董事職責。

首先，獨立董事意志獨立的主觀要件主要體現為對所議事項在利益沖突上的獨立性和對獨立決議所需資金的獨立支配權，前者在上文已有闡述。這里主要討論資金的獨立性問題。獨立資金是確保獨立董事獨立開展工作的經濟基礎，反映在制度形式上，資金獨立主要是指獨立董事在資金來源渠道以及資金使用中確保和增進獨立性的制度。理論上來說，獨立董事所需資金有兩種來源渠道。一是股東會預算，二是董事會單獨決議。股東會預算可以分為授權式和禁止式，授權式是指股東會對獨立董事的資金支出沒有金額的限制，可以依職權需要獨立作出判斷：禁止式是指對獨立董事資金支出計劃規定最高限額，禁止超出限額使用資金。在股東會預算的這兩種方式中，授權式為獨立董事的獨立判斷和決策提供了有效的資金條件。而禁止式相應來說提供的空間有限，不利于獨立董事的決策判斷。在董事會決議的模式下，獨立董事的獨立意志容易受到控股股東及關聯董事的影響。在理性的經濟人預設下，股東和董事會傾向于回避獨立董事對涉及自身利益事項提出反對意見，為此會拒絕或回避與獨立董事在董事會框架內的合作。

獨立意志的第二個重要內容是客觀上促使獨立董事勤勉、忠實地作出獨立決策的制度環境。首先。獨立董事作為公司董事，參與公司重大經營活動的決策。并且對經營活動的開展進行監督。對于具有專業資格和經驗的獨立董事而言。只有在其履行了具有同類專業水平或經驗的專業人員應履行的注意程度時，才可以被視為合理的履行了注意義務。其次。獨立董事對公司應承擔忠實義務。通常認為董事僅對公司而非股東承擔忠實義務。但是由于獨立董事產生的原因之一就是控股股東操縱董事會、經理層的內部控制等原因所引起的對公司中、小股東利益的侵蝕，因此，獨立董事應該在保障公司利益的同時，盡力維護中、小股東的權益。除此之外，獨立董事還承擔類似于執行董事所承擔的禁止從事損害公司利益的義務、不得剝奪屬于公司利益的機會的義務等。

3 獨立責任。獨立責任的承擔能力是獨立董事獨立性的救濟手段之一。董事對公司通常承擔注意義務與忠實義務，如果其沒有適當的履行義務將導致承擔一定的責任。獨立董事不參與公司的日常經營管理，與執行董事相比，錯誤風險不同。獨立董事的責任主要是參與公司重大經營事項的決策和對公司董事、經理的行為進行監督。其責任主要來源于決策失誤引起的法律責任和因監督不力承擔的責任。

我國公司法并沒有區分執行董事與獨立董事的義務和責任，而導致責任混同的原因是多方面的。首先，我國公司法對董事的注意義務和忠實義務的規定只是原則性的。沒有具體的可供操作的條款，尤其是沒有規定制裁措施，這使得對上市公司董事的處罰極為困難。其次，董事會作為公司的集體決策機構。董事履行對公司的職責在很大程度上是在董事會會議的框架內進行，相應地，享有同等權利和權力的董事應對公司承擔同等的義務和責任。如果對兩種董事區別對待，則不利于兩種董事間保持適當的平衡，或者影響兩種董事團結共事。不同的是，國外的實踐對獨立董事和執行董事的責任進行了區分。在1998年英國關于公司治理的《漢裴爾報告》建議：獨立董事應該負較執行董事更輕的義務，因為他們對公司事務的了解不可避免地比執行董事更少。但該報告同時建議，董事應該保留“為了董事會一致和團結”的共同義務。澳大利亞法院在AWALtd訴Daniels一案中，確定總經理承擔過失責任，但非執行董事不構成過失。法院認為，董事應該采取適當的措施指導和監督公司的管理。但是，獨立董事不需要像執行董事那樣隨時了解公司的事務。此外，法院還指出，獨立董事除了法定義務外。還負有服務合同所規定的義務和責任。

三、小結

獨立董事的合理性在于獨立性。獨立董事的合法性在于相關制度對合理性的維護和增進，因此，圍繞獨立性的制度理念和制度構成是獨立董事制度完善的基礎內容。本文分析認為，獨立董事的獨立性訴求是源源于獨立監管機構對獨立性的要求，因此，探求獨立監管機構的獨立性要旨有利于我們理解獨立董事的制度內涵。在獨立監管機構中，監管者的獨立性和監管機構的獨立性是獨立監管的根本。相應地，獨立董事的獨立性主要是從獨立資格、獨立意志和獨立責任三個方面得以體現和構建的。

我國的獨立董事制度發展至今已經逾五年了。盡管在公司治理中，獨立董事發揮的作用已經顯現，但是實踐中背離獨立董事獨立性要旨的制度仍然存在。在獨立董事的候選人和選任決策機制上。我國并沒有過多地強調候選人的專業性要求。也沒有對獨立董事選任的決策機制作出原則性的規定。這可能會促使一股獨大的上市公司大股東濫用股東權利，無法實現對中小股東利益的傾向性保護。在獨立意志方面。對于獨立董事基于公司利益開展的與獨立決策相關活動的資金來源和監管規則沒有明確的規定。對于獨立董事基于勤勉、忠實義務產生的法律責任沒有對應的規范。也沒有區分獨立董事與執行董事的義務與責任體系。筆者認為，我國獨立董事制度完善的核心是孕育獨立董事的獨立性理念，構建維系和救濟獨立性的制度架構，推動以獨立資格、獨立意志和獨立責任等為主要內容的獨立董事基本制度的實施。