國資委與國有獨資公司董事會的關系初探

摘要：國資委與國有獨資公司董事會之間的關系應該放在公司和國有企業的雙重背景下來考量，既不能完全照搬一人公司的規定，也不能單純按照股份公司的規定來進行制度設計，更不能忽視國有企業的特殊之處。所謂的政企分開就要完全按照公司法所規定的公司治理機制來予以規制的觀點是有一定局限性的，對于關系國家安全和國際民生的國有公司，仍然可以在一定程度上引入行政監察和約束措施。

關鍵詞：國資委；國有獨資公司；董事會

中圖分類號：Ｆ276．6 文獻標志碼：Ａ 文章編號：1673－291Ｘ（2008）01－0072－03

國資委設立以后，其與國有企業之間的關系就一直成為人們關注的重點。根據《企業國有資產監督管理暫行條例》的規定，國資委是行使國有資產出資人職責的法定機構，從法律的角度來說就是國有企業中國有資產的股東和出資人。但這個股東和出資人究竟應該行使哪些權利？不能行使哪些權利？如何擺正其地位，實現政企分開的目標？目前，這些關系到國有企業改制成功與否的關鍵問題仍然沒有得到解答。由于國有企業改革的基本途徑是將可以進行公司制改制的企業改造為規范的公司制企業，又由于我國目前由國資委直接行使出資人職責的中央企業有近80％是按照《全民所有制工業企業法》設立的全民所有制企業，因此改革的突破首先是將全民所有制企業改制為國有獨資公司，然后對于具備條件的國有獨資公司逐漸實現股權的多元化。因此，從一個可預見的較長久時期來看，國有獨資公司將成為國有企業改制時首要選擇的方式。而一些國家要保留控制權的自然壟斷企業，可能會長久地以國有獨資公司的面目存在。

一、國資委與國有獨資公司董事會制度設計的出發點

對國資委與國有獨資公司董事會關系進行制度設計時，我們的出發點應當是如何使國資委像一個真正的股東一樣行為。因此，首先要考慮的問題是股東應當享有哪些權利，董事會應當享有哪些權利；其次，要考慮國資委作為特殊的國有股東適合行使哪些權利。而既然每一類公司中股東會與董事會的關系都不相同，那么如果我們要回答國資委與國有獨資公司董事會的關系，我們就要先知道國有獨資公司與哪一類私人公司最為相似，然后才能對國有獨資公司中國資委與董事會的關系進行界定。

二、國資委與國有獨資公司董事會的關系不應簡單比照一人公司來構建

從形式上來看，國有獨資公司屬于一人有限責任公司。一人公司屬于典型的業主式企業，是最早的公司形態。所謂業主式公司是指公司股東人數較少，股東一般直接參與公司經營管理的公司。這類公司在現代主要表現為有限責任公司，其極端形式為一人公司。一人公司由于只有一名股東，因此股東可以直接控制公司的經營管理。公司內部組織機構的設置比較隨意，如中國公司法中對一人公司的組織機構沒有任何規定，原則上股東可以自由設置任何機構。而從國外立法來看，一般規定一人公司可以不設董事會。如美國1948年標準公司法第21條規定，若公司章程中有規定者，法定閉鎖公司的不設立董事會。日本雖無與美國相似之規定，但學說上也作相同的解釋。由此可見，業主式公司一般是股東直接控制公司，股東可被視為公司的最高權力機關。從這種公司模型出發，形成了股東會中心主義。因此可以說，股東會中心主義是以“資本中心主義”為理論基礎，并以公司“幼年時期”規模小、股東人數少為實踐基礎的。在此定位下，董事會不擁有獨立于股東大會的法定權力，其執行公司業務決策須完全依照公司章程授權和股東大會決議。

從中國的《公司法》立法體例中我們可以看到，國有獨資公司是規定在第二章有限責任公司之中的，而且是位于一人公司之后。并且，第65條規定：“國有獨資公司的設立和組織機構，適用本節規定；本節沒有規定的，適用本章第一節、第二節的規定。”因此，立法將其作為一種特殊的有限責任公司來進行規制。從這個角度來說，國有獨資公司中國資委與董事會之間的關系似乎也應當比照一人公司的規定來安排，即國資委作為公司的股東享有最高的權利，能夠完全控制公司的運營，其與董事會之間適用代理關系的規定。

但是，如果深入分析國有獨資公司的特征，我們會發現，國資委行使出資人權利的國有獨資公司具有一些特殊的性質，這些性質使得如果我們比照私人一人公司的規定來構建國有獨資公司的治理機制并不合理。

第一，國有獨資公司與普通業主式公司的區別在于其真正的所有者缺位。國家所有權的特征就在于自然人所有者缺位，國家在某種程度上只是人民的代理人，而國資委更是受國務院委托行使出資人職責的代理機構，因此，國有企業是一種代理人控制的企業。這跟大股份公司中公司實際由董事會控制的情況非常相似，都是一種所有者與經營者分離的形式。

第二，國資委控制的中央企業本身規模較大，多數企業比目前的上市公司都要龐大，即使將其視為一人公司，國資委既沒有精力，更沒有能力來直接管理一百多家國有大型企業，因此不可避免地要通過雇傭董事和經理來進行具體運營。而對于私人業主式公司而言，一般股東只設立一個公司，因此能夠專心管理公司的具體運營。所以，從實質來看，國有獨資公司也必然要實行所有者與經營者分離的經營模式。否則的話，由國資委來集中行使經營管理權，必然會使國資委人員膨脹，機構臃腫；而且，由于國資委工作人員不能像各公司內部董事會成員一樣專職于某一公司，國資委工作人員與公司經營管理者的信息不對稱會更加嚴重。而如欲解決這種信息不對稱，就要在國資委內部專門設置針對各個出資企業的監管組織或指定個人專門負責監督某一國有企業的運營，其效果無異于在國有企業外部又設立了一個董事會，倒不如直接在國有企業內部設立完善的董事會及各職能委員會。另外，國資委在作出決策時，有可能會拋開市場因素而單純的考慮政治因素，這會導致政企不分的后果。

第三，由于國資委不是真正的所有者，其與董事會都是最終所有者的代理人，因此與其將股東權全部賦予國資委，使其缺少監督與制衡，不如將一定的股東權賦予董事會來行使，并形成國資委與董事會之間互相監督和制衡的局面。通過國資委與董事會之間的互相監督，可以實現對國有資產的保護和保值增值。因此，國資委享有的權利可以比股份公司的股東更少，只包括部分股東權利，主要是重大事項的決策和監督權。

第四，業主式公司的股東以自己的出資對公司的經營失敗承擔責任，因此其有動力監控經營者，甚至親自管理經營；而國資委由于只是國有資產的代理人，國資委的組成人員更只是國資委的代理人，因此他們在行使管理權時，可能會偷懶或侵害國有資產，這就是經濟學上的所謂“廉價投票權”問題。這一特征也決定了國資委不適宜行使過多的權利，因此不能適用股東享有控制公司運營權利的一人公司模式。

第五，從權利制衡的角度來說，將權利賦予任何一個主體都涉及到對權力行使者的監督和約束機制。對國資委的監督主要是一種國家機構內部的監督機制以及黨組織的監督，而對董事會和董事的監督則還包括經理人市場、聲譽機制的監督等。因此，從更好的實現監督的角度來說，國資委也不應享有公司運營的基本權利。

第六，國外最新立法和理論研究動向均認為，公司法正在向企業法轉變。根據公司的大小而分別制定相應的規定，已經成為公司法最新發展中的一個不可避免的新趨勢。因此，我們在考慮國資委與國有獨資公司董事會之間的關系時，首先要明確國有獨資公司都屬于國有大型或特大型企業，二者的關系是不同于股東與小公司之間的關系的。

第七，國資委掌握過多的權利從表面上看有利于加強國資委對國有企業的監督，但過多的權利同時意味著過多的責任，而過重的責任反而會成為阻礙國資委客觀、積極的決策的因素，會使國資委的行動過于保守。而且，對國資委以及決策者的失誤也很難進行責任的追究。即使追究，也多限于行政責任、政治責任，難以追究其法律責任。

第八，國資委的機構設置也決定了其不適合國有獨資公司的具體運營。由于國有獨資公司數量眾多，國資委沒有精力，也沒有能力負責每一家公司的具體經營，因此國資委對國有獨資公司的控制也必然應該弱于普通一人公司股東對公司的控制。

由上可知，由于法律關系的復雜和國有獨資公司規模的巨大，國資委與國有獨資公司董事會的關系難以簡單的比照私人一人公司來構建。

三、國資委與國有獨資公司董事會的關系不應完全照搬股份有限公司來構建

就法律關系的復雜程度和規模而言，與國有獨資公司最為相近的莫過于股份有限公司，尤其是上市公司。因此，國有獨資公司的治理結構在很多方面應與股份有限公司相類似。正因為此，《ＯＥＣＤ國有企業公司治理準則》中才規定國有企業應該和上市公司一樣，遵守高質量的財務會計披露標準。正如上文所述，為了政企分開，國資委不應享有過多的權利，因此《公司法》第67條規定：“國有獨資公司不設股東會，由國有資產監督管理機構行使股東會職權。國有資產監督管理機構可以授權公司董事會行使股東會的部分職權，決定公司的重大事項，但公司的合并、分立、解散、增加或者減少注冊資本和發行公司債券，必須由國有資產監督管理機構決定；其中，重要的國有獨資公司合并、分立、解散、申請破產的，應當由國有資產監督管理機構審核后，報本級人民政府批準。前款所稱重要的國有獨資公司，按照國務院的規定確定。”由此可知，國資委的法定權利要遠遠少于一人公司股東、甚至股份有限公司的股東。這是一種法定的限縮了的股東權利，與股份有限公司由于所有權與控制權分離而招致的股東地位下降，實際享有的權利減少表現出來的結果相同但實質卻并不相同。國資委主要享有一種最終控制的權利，主要包括任免董事、修改章程、重大事項的批準以及其他一些監督的權利，而國有獨資公司董事會則享有比一般公司董事會更為廣泛的權利。這正是國有獨資公司治理結構的自身特點。

另外，我們應當注意的是，國有獨資公司畢竟不同于一般的股份公司，它仍然具有一人公司的特點。所謂比照股份有限公司構建國資委與董事會的關系只是說二者在治理結構的復雜性上可以相提并論，在一些重要方面，國有獨資公司仍然表現出一人公司、甚至非公司化企業的特征。例如，國外在構建國有獨資公司治理機制時，必要時可以突破商事公司法的框架，構建合適的監督機制。各國對國有獨資公司的規制除了公司法以外尚包括其他特殊規定。例如，日本對國有企業適用特殊的公法。很多國家的國有企業是依據特殊法律設立的，甚至有些國有企業是由議會針對該企業頒布特殊的立法而設立的。即使是依據普通商事公司法設立的國有獨資公司，由于其股權結構單一，因此不存在對其他股東的利益保護，所以也可以突破公司法的規定來設計其治理結構。例如，新加坡淡馬錫公司的總經理就是由總統任命的，這已經突破了公司法中董事會任命總經理的規定。法國在國家控股100％的企業以及國家控股90％以上的企業里，董事長、總經理由主管部長提名，經內閣會議討論通過，以法令形式任命。加拿大皇室企業（即國有獨資公司）中負責部長對皇室企業的董事會成員和ＣＥＯ進行提名，內閣對此進行指導并且審議通過，最終由總督簽署并頒布執行。各國一般對國有公司都有外部監督機制，而一般公司是沒有的。如法國國家審計院每年都要對各國有企業的賬目和經營效益進行事后稽核。德國聯邦審計署對國有企業也具有極大的監督權力。芬蘭特殊國有企業的董事會有一名政府派出的公務員。加拿大議會委派審計部長來負責監督皇室企業的經營財務狀況。

這些事實說明，我們在設計國有獨資公司的治理結構的時候，必要時也可以突破公司法的局限，即使對于競爭性領域的國有獨資公司，也完全沒有必要一定將思維限制在公司法中規定的治理框架之內。例如外派監事會雖然不能融入公司法中的治理框架，但也是一種有效的國有獨資公司監督機制，因此是應當予以保留的。當然，單純的外部監督可能會造成國資委對國有獨資公司的管制過多，因而過多的干預公司內部事務。因此，應盡量使外部監督內部化，只有對不能內化的或有必要保留的外部監督機制才能在嚴格規范其適用的前提下適用。獨立董事就是一種將外部監督內部化的有效機制，因此應當大力提倡。

總而言之，國有獨資公司既是一種特殊的有限責任公司，又是一種國有企業形式，因此國資委與國有獨資公司董事會的關系不能完全移植私人股份有限公司制度，適當的調整是必要的。

四、國資委與國有獨資公司董事會關系的具體選擇

通過分析，筆者在上文已經明確了國資委與國有獨資公司董事會關系的構建應主要以股份有限公司為模型，同時做適當的調整。但這并沒有完全解決問題，因為從世界各國來看，股份有限公司中股東會與董事會的關系有很大的差異。概而言之，主要有弱股東，強管理層以及強股東、弱管理層這兩種形式。這些差別主要跟各國的法律制度和具體實踐的差異有關。美國公司董事會處于公司治理的核心，其權力很大，負責公司的具體運營和決策，公司的股東會處于弱化狀態。而德國公司的所有權具有高度集中、相互持股和銀行的間接融資占主要地位等特征。這些特征決定了公司的經營權市場和資本市場不夠開放，銀行在公司治理中起到監管中心的作用。德國銀行作為大股東或者股東的受托人，對公司行使實際的控制權，形成了主銀行治理機制。在此模式下，銀行對公司的控制緊密，股東會處于強勢地位，管理層受股東會的支配。

世界各國公司治理機制的不同主要源于各國資本市場等經濟結構和市場機制的不同。美國的資本市場發達，因此對董事會和管理層的監督主要依賴于外部市場的監督，主要包括股票市場、公司控制權市場、經理人市場、產品市場等，這在一定程度上彌補了內部監督的不足。同時，美國包括外部審計機構、投資銀行等中介機構的約束也發揮了重要作用。強有力的事后監管和嚴厲處罰，提高了違法者的違規成本。健全的法律制度，特別是股東訴訟制度，如集團訴訟、股東代表訴訟、股東代位訴訟等約束有效保護了投資者的利益。美國依賴于這種強有力的外部約束，再通過獨立董事制度強化董事會內部的監督，使得弱股東、強董事會的治理模式能夠得以存在并有效運作。

從美、德兩國公司治理制度的分析中可知，美國更重視分工與制衡，而德國更重視協調與合作。所以，董事會的職能更多地表現為戰略決策。而對于外部市場、尤其是資本市場不發達的國家，由于外部市場的約束力量較弱，董事會的職能較多的著眼于檢查監督。董事會是資金提供者（股東）與資金使用者（管理層）之間溝通的橋梁，其主要目的是代替股東監督管理當局，尋求股東利益的最大化。目前，強調公司董事會的監督職能已成為全球的共識和總的趨勢。另外，隨著美國機構投資者持股規模的擴大，原本分散的股權通過機構投資者得以相對集中，股東主權的思想有所抬頭，兩大法系的公司治理模式出現了一定的融合。

由于國資委只是一個作為代理人的法定特設機構，其與董事會相比更不適合負責公司的具體經營管理，因此國有獨資公司應該采用弱股東會、強董事會的公司治理模式。而且，在現有權限劃分的基礎上，針對每一個具體的國有獨資公司，國資委可以視公司的經營領域和經營情況來進一步放權。當然，這里的弱股東只是說國資委不能直接干涉公司的具體運營，并不是說國資委不應該監督國有獨資公司董事會的決策。相反，為了保證國有資產的保值增值，國資委應該強化并切實履行自身的監督職能。這就要借鑒美國這種弱股東會、強董事會制度下的內外部監督機制，將其合理內核移植到中國的國有獨資公司制度中來。