一種中國特色經濟分析法學的前言

摘要：經濟分析法學是我國法學界的新興研究熱點，但長期以來缺乏一種具有中國特色的總括性前言。《法治成本分析》的面世無疑填補了這一項空白。筆者力圖將該書的理論亮點一一剖析，并在此基礎上指出目前經濟分析法學在中國發展所面臨的困境，以期在推介一部力作的同時，能夠為具有中國特色的經濟分析法學的探索提供一些有益的借鑒。

關鍵詞：游勸榮；法治成本；經濟分析法學；中國特色

中圖分類號：ＤＦ41 文獻標志碼：Ａ 文章編號：1673－291Ｘ（2008）01－0123－03

一、前言：我國經濟分析法學研究的現狀及不足

經濟分析法學（Ｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅ ｏｆ Ｅｃｏｎｏｍｉｃ Ａｎａｌｙｓｉｓ），又稱為“法律的經濟分析”（Ｅｃｏｎｏｍｉｃ Ａｎａｌｙｓｉｓ ｏｆ Ｌａｗ）或“法律經濟學”（Ｌｅｇａｌ Ａｎａｌｙｓｉｓ），是20世紀60年代興起于美國，進而在西方各國廣泛傳播的法學流派。其理論核心是將經濟學特別是微觀經濟學的理論、觀點和方法引入法學研究中，以效益最大化為標準分析和評價法律制度及其效果，并進而改革法律制度本身]1]。其代表人物及著作主要有科斯（Ｒ． Ｃｏａｓｅ）的《社會成本問題》、《企業的性質》；波林斯基（Ｍ． Ｐｏｌｉｎｓｋｙ）的《法律和經濟導論》；波斯納（Ｒ． Ｐｏｓｎｅｒ）的《法律的經濟分析》、《正義的經濟學》等。經濟分析法學派作為新興的法學流派，雖然發展歷史不長，但勢頭卻極為迅猛，甚至達到了與傳統的新自然法學派、分析法學派、社會法學派等流派分庭抗禮的程度。更有甚者，1982年美國總統里根曾一口氣任命了三位著名的法律經濟學學者為美國聯邦上訴法院的法官，并通過第12291號總統令要求對所有新制定的法律進行“成本—收益”分析。該學派在西方的盛行可見一斑。

與其在西方法學界受到極大追捧的局面全然不同，我國對于經濟分析法學研究方法的探求才剛剛起步。究其原因，首先，由于我國學者單一知識結構的局限，不能像西方學者那樣將經濟學方法熟練地運用于法學領域的研究；其次，意識形態的差異，導致了對西方經濟學的傳統偏見向經濟分析法學的蔓延；最后，在中國特色的市場經濟大環境下移植或借鑒經濟分析法學的方法、理念，尚須一段較長的適應過程。因此，我國的經濟分析法學研究呈現出如下特點：第一，研究領域、研究深度、研究規模都十分有限，難以形成規模效益；第二，現有成果介紹性有余而指導性不足，尚難以言及系統化，更遑論對實踐給予有價值的指導；第三，研究成果分散，缺乏總綱性的理論架構，學者們在相對狹小的領域內自說自話，理論間缺乏相互溝通和聯系。第四，大多數研究只是局限在將微觀經濟學的基本概念套用到法學研究領域，在“成本”、“效益”、“邊際”等概念表述的背后，難尋系統的經濟學模型分析，說服力十分有限；第五，也是最為重要的一點——任何方法論的移植，都涉及到本土化的問題，一方面在該問題上有所關注的學者十分有限，另一方面，即使是目前這些為數不多的學者的成果，也大多集中在宏觀的社會主義法制法治、和諧社會等寬泛的意義上，缺乏與能夠體現出中國特色的具體案例的分解和剖析。①（參見前頁注釋①）

令人欣喜的是，兼備法學和經濟學研究背景、并具學者和官員身份的游勸榮教授的力作《法治成本分析》，在一定程度上彌補了我國經濟分析法學研究的不足。②（參見前頁注釋②）

二、總結與超越：中國特色經濟分析法學的前言

筆者認為，案頭的這本《法治成本分析》的價值，可以從如下三方面進行簡要分析。

第一，在理論分析上，體現出濃重的經濟分析法學氣息。憑借深厚的經濟學修養，作者對于法治的成本進行了深入、細化的分析。其最為突出的特點，是將西方經濟學（尤其是微觀經濟學）的成本理念系統的引入到現代法學的解構中來。在筆者視為全書精華所在的第二章“法治成本”部分中，作者對法治的成本從不同角度進行了精辟的剖析。首先，把法治成本分為生產成本、邊際成本、機會成本和交易成本四類。具體到法學的論域中來，認為生產成本是指制定并實施某一單位的法律所應支付的費用。邊際成本是指法律的供給達到社會需求的飽和狀態之前，每制定和實施一部新的法律，由于與其他法律規范相互支持和相互作用，邊際成本遞減。機會成本則具體分為兩個方面，其一，是否選擇法律作為調整方式；其二，在選擇法律作為調整方式的前提下，具體運用何種法律手段。而交易成本又被進一步劃分為信息成本、談判成本、救濟成本、執行和監督成本]2]。其次，從構成的角度來看，又把成本分為靜態成本和動態成本。一般學者之把法律實施成本的焦點聚集于立法成本、執法成本、司法成本等問題上，而這一切在游教授看來只是法治成本的組成部分之一，即所謂的靜態成本。進而，從更為宏觀的角度上，作者提出了法治的動態成本，即所謂的效率的消解、公正的流失、體制失靈、觀念失衡、社會經濟負擔加重等。①在筆者看來，這種法治成本動態化的眼光，至少在我國目前的經濟分析法學研究領域，是相當獨到的。一來拓寬了學者們研究的視野，二來把一些法理學、法社會學的問題兼容進來，某種程度上也淡化了經濟分析法學在我國法學界純粹的工具主義色彩。再次，在基本理論分析的基礎上，對兩種關于法治建設的錯誤論調予以了堅決的駁斥。游教授認為目前存在兩種錯誤論調，即無成本論和高成本論。無成本論“就是對法治本身及其進程中可能帶來的負面東西……沒有足夠的認知，也沒有理性面對的心理準備，‘天真’的認為法治及其進程一片光明、一片坦途”]3]。這又與后文的“速勝論”相互照應。而高成本論就是“認識到法治及其進程不會一帆風順、也不可能一路坦途，其間社會包括它的每一個成員都要為此付出成本和代價，并且認為這種代價和成本很高，以致普遍超出人們的負擔能力”]4]。這又與后文的“悲觀論”相互照應。這種理論向現實的過渡，正體現出作者在鉆研理論問題的同時又對實踐有著足夠的關懷，極大凸顯了著作的現實指導意義。

第二，在案例遴選上，顯現出濃郁的中國特色。得益于常年位居相關領導崗位的關系，游教授對于現實中典型事例的關注有著不同于一般學者的敏感性。難能可貴的是，這些事例中的絕大多數都體現出了濃郁的“中國特色”。例如，在論述違法成本的部分，作者所舉的某青年針對天安門廣場吐一口痰罰款五角的規定而在支付了一元錢后吐了兩口痰的事例，使讀者對于適度的違法成本所帶來的收益有了明確的認識。又如，在論述法治與效率的部分，關于上世紀80年代“嚴打”期間出現的個別地方一味追求在“快”、“重”、“嚴”等方面的攀比，甚至出現七天就把犯罪分子送上刑場的事件，使讀者不得不對嚴格程序對于法治效果的價值陷入深深的反思。再如，通過對我國普遍存在的遇到礦難就下令全省煤礦一律停產安全檢查、遇到網吧大火就讓所有網吧一律停業等事例的詮釋，作者又把批判的矛頭直指習以為常的“專項斗爭”和“運動性執法”。一個個鮮活生動的案例，無不烙著“中國特色”的印記。倘若不從這些切實的案例出發，我們的社會進步和法治發展又豈能僅僅憑借一種觀點的借用、一個理論的移植而輕易實現？筆者在前文已經指出了經濟分析法學在我國本土化過程中的缺陷，而這本《法治成本分析》，恰恰在這一個極為重要卻又極少人問津的問題上，做出了一種難能可貴的表率與示范。

第三，在論證模式上，表現出濃厚的前言色彩。了解微觀經濟學的人都清楚，微觀經濟學的魅力就在于將現實中紛繁復雜的經濟現象進行量化分析，以從中發掘出具有普遍適用價值的規律，進而實現對經濟生活的指導作用。而經濟分析法學正是由于秉承了微觀經濟學的這一特點，故而在法學分析的條理性、客觀性上，都有著其他法學分析方法無法具備的優勢。但是，這本蘊涵著濃重的經濟分析法學色彩的《法制成本分析》的謀篇和行文，卻大大出乎筆者意料。其一，通篇幾乎沒有經濟分析法學基本定理的蹤影。從科斯定理的第一律、第二律，到波斯納定理的“模擬市場”理念，游教授全然不予涉及。其二，可以稱為微觀經濟學標志之一的經濟模型分析，也在該書中遍尋不著。作者也在后記中謙虛地指出：“本書只是對其中的一些主要問題做了一些初步的探討，意在拋磚引玉。”筆者認為，這與游教授對該書的定位有關。其一，本書只是提出了一些經濟學中最為基本的概念，諸如各類成本、效益等，并沒有涉及具體的專題性分析，如需求彈性、價格彈性、邊際成本等。這可以稱為前提目的。其二，本書的另一意旨，在于將這些經濟學概念引入到法學領域，并積極尋求與具體的法現象的對應關系，進而為真正意義上的經濟分析法學研究奠定基礎。這可以稱為過渡目的。其三，本書的最終落腳點，在于如何將我國的法治實踐狀況融入到具體的經濟分析中來，為所謂的“第二次飛躍”提供堅實的理論前提。這可以稱為終極目的。綜上可以發現，該書的用意，實際上是在于提出一種適合中國國情的經濟分析法學的理論前言，或者為我國的經濟分析法學劃定出相對穩定的研究范圍。游教授所謂的的“拋磚引玉”，大概意在于此。

三、反思與突破：法治成本分析的理論困境

雖然《法治成本分析》一書對中國特色的經濟分析法學有著獨到的見解，然而下列問題所帶來的局限性，依然是游教授乃至所有經濟分析法學人所必須面對的挑戰。

首先，來自于經濟分析法學本身的困境。毋庸置疑，經濟分析法學為現代意義上的法學的解構提供了一種嶄新的途徑。但是，其理論本身的困境，也成為它進一步發展的巨大障礙。其一，和微觀經濟學一樣，經濟分析法學的理論前提是著名的“經濟人假設”。但在實踐中，是否所有處于某種法律關系中的人都是純粹的以個人利益最大化作為唯一行為標準的“經濟人”呢？答案自然是否定的。人生觀、價值觀的差異無疑對經濟分析法學的理論前提構成了挑戰。其二，經濟分析法學以微觀經濟學原理為理論基礎，微觀經濟學的研究方法又以定量分析為邏輯起點，而現實中諸多足以對法產生重大影響的社會現象（如道德、社會聯系等）是難以進行量化的，這無疑構成了經濟分析法學的理論盲區。其三，微觀經濟學的諸多定理、推論，都建立在復雜的假設前提之下，故而是一種理想狀態下的理論推導。法學作為一門聯系廣泛的基礎社會科學，在實踐中極難產生完全符合某一經濟模型所有假設條件的理想狀態，因此，單純的理論分析在復雜的法律實踐問題面前往往表現出些許蒼白與無奈。其四，經濟分析法學的最終落腳點都集中于投入產出比——即如何投入最小的成本而獲得最大的收益，也就是法學領域中的“效率”問題。但是與經濟學的單一目標不同，法學除了追求效率外，更注重對公平的關懷，甚至某種條件下承認公平優位于效率。理念的差異也成為了用經濟犯法分析法現象的巨大障礙之一。

其次，在經濟分析法學植入我國的過程中存在一系列可能誘發排斥反應的因素。其一，在經濟學與法學的差異方面，由于我國自改革開放后大量引入了西方的現代企業制度，而限于意識形態對個學科的影響程度不同，法學則更多地保留了自己的“中國特色”。因此，作為經濟學和法學的交叉學科，我國的經濟分析法學必須調整好兩個基礎學科之間的差異，甚至是某種程度上的張力關系。其二，兩大法系的差異方面。由于歷史原因，我國在法治現代化的進程中，更多地吸收了大陸法系的理念與制度，而經濟分析法學則滋生于美國這一典型的英美法系國家。這在實踐中的許多問題上體現出差異。例如，“我國《民法通則》規定，不動產相鄰各方應互相忍讓，為彼此提供方便，按照‘有利生產、方便生活，團結互助、公平合理’的精神正確處理相鄰關系。所不同的是，在英美法系中只有財產法而沒有物權法，因此也沒有相鄰權法律制度，相鄰方之間發生的干擾、妨害行為是用財產權規則來調整的——首先進行產權界定，分清哪是‘你的’，哪是‘我的’，如果一方對另一方的產權造成妨害和損失，就應當予以賠償。”其三，意識形態方面的差異。經濟分析法學的“經濟人”假設，從根源上來自于資本主義制度的財產私有制觀念。這使得該學科在試圖進入社會主義公有制占主導地位的中國時，不得不面對意識形態的巨大鴻溝。能夠在這一鴻溝之上建立起一個堅實的支點，無疑會對經濟分析法學在中國的本土化產生巨大的推動作用。

第三，游教授的某些論述本身也存在可斟酌之處。例如，在論述法治的邊際成本的時候，游教授指出：“當法律的供給達到社會需求飽和狀態之前，每制定和實施一部新的法律，由于與其他法律規范相互支持和相互作用，其邊際成本呈現遞減趨勢……也就是說，法律的供給充分而不飽和的情況下，法律的消費越充分，法律的成本就越低。”這是對微觀經濟學中“邊際成本遞減”規律的直接化用。問題在于，這里的結論是否會因為忽略了機會成本的影響而產生偏差？按照游教授本人的說法，在法治的機會成本中本來就存在選擇何種法律的問題。筆者認為，為了調整某一關系，立法者首先要選擇是否采用法律作為調整手段的問題；倘選擇了法律，則又要選擇訂立何種類型的法律（諸如實體法還是程序法？單行法律還是綜合性法律？等等）；倘確立了法律的類型，又要選擇制定何種層級的法律（法律、法規、還是規章？）。在以上三個階段中，任一階段的選擇出現偏差，都會導致額外的機會成本的產生，也就會影響到實際表現出來的邊際成本。這似乎又反證了筆者在論述經濟分析法學本身的困境的時候指出的“過多單純的前提假設導致該學科本身難以面對復雜的現實問題”的論斷。

四、結語

著名憲法學家林來梵教授將其代表作《從憲法規范到規范憲法》稱為“規范憲法學的一種前言”，而在筆者看來，游勸榮教授的《法治成本分析》無疑也將成為中國特色的經濟分析法學的一種前言。在經濟學概念對法學領域的滲透、把經濟分析法學的一般原理打上“中國特色”的烙印等問題上，游教授憑借深厚、扎實的法學和經濟學素養做出了較為完美的回答，而這，無疑是經濟分析法學這一方興未艾的法學研究方法論在我國獲得更為廣闊的發展空間的寶貴基礎。

參考文獻：

]1] 王振東．現代西方法學流派]Ｍ]．北京：中國人民大學出版社，2０06：270．

]2] 游勸榮．法治成本分析]Ｍ]．北京：法律出版社，2005：32－34．

]3] 郭振杰，劉洪波．經濟分析法學方法論的貢獻及局限]Ｊ]．現代法學，2005，（5）：95－100．

]4] 侯國躍．經濟分析法學的方法論意義及局限]Ｊ]．探索，2004，（5）：141－143．