立法應(yīng)契合民族精神

[摘要]薩維尼倡導(dǎo)法是民族精神的產(chǎn)物，而民族個(gè)性是不同的，因此不能照搬別國(guó)法律。本文首先介紹了《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》這本小冊(cè)子的寫作背景，并簡(jiǎn)要闡釋了薩維尼在書中所表達(dá)的思想內(nèi)容。通過(guò)對(duì)其論述方式的剖析，從正反兩面對(duì)其觀點(diǎn)進(jìn)行評(píng)價(jià)，從而揭示出薩維尼的觀點(diǎn)在當(dāng)代中國(guó)語(yǔ)境下的現(xiàn)實(shí)意義。

[關(guān)鍵詞]薩維尼；民族精神；法律移植；法律信仰

歷史總是相似而不相同：將近兩百年前，德意志法學(xué)界在為統(tǒng)一的民法典而論爭(zhēng)；如今，中國(guó)法學(xué)界也在為此而論爭(zhēng)。至于此次論爭(zhēng)的價(jià)值與效果，歷史自然會(huì)給出恰當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)。當(dāng)年反對(duì)派的主要武器，是薩維尼在《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》中提倡的“民族精神”，盡管這已遠(yuǎn)離了當(dāng)下爭(zhēng)論的熱點(diǎn)，但是仍與我們頗有關(guān)聯(lián)，有一定的探索價(jià)值。

一、《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》之寫作背景

1814年，德國(guó)著名法學(xué)家、“愛國(guó)者”蒂博發(fā)表《論制定一部統(tǒng)一的德國(guó)民法典的必要性》一文，認(rèn)為法典化能促進(jìn)統(tǒng)一。隨后立即遭到了以薩維尼為首的歷史法學(xué)派的抨擊。同年，薩維尼針對(duì)蒂博的主張展開論戰(zhàn)，出版了《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》一書，反對(duì)法典的倉(cāng)促制定。一時(shí)間，洛陽(yáng)紙貴，坊間爭(zhēng)相傳閱。至此，德國(guó)民法法典化問(wèn)題爭(zhēng)論的序幕拉開了。

二、《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》之論證框架及思想構(gòu)建

（一）論證框架

《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》在開篇的序言中，就介紹了該書的寫作環(huán)境和社會(huì)背景。即，在德意志民族爭(zhēng)取統(tǒng)一、獨(dú)立、民族復(fù)興的大背景下。繼而，薩維尼對(duì)他的民族訴求論證如下：法律是民族精神的體現(xiàn)，這種體現(xiàn)民族精神的法律形式是習(xí)慣法；當(dāng)文明逐漸發(fā)展以后，體現(xiàn)民族精神、存在于社會(huì)意識(shí)之中、以習(xí)慣法為表現(xiàn)形式的法律，就假法學(xué)家之手得以發(fā)展了，法律也由此獲得其“獨(dú)特的科學(xué)性的存在”；前者即所謂法律的“政治因素”，后者即法律的“技術(shù)因素”。于是，理想的法律必定是既體現(xiàn)了“與民族的一般存在間的聯(lián)系”，又體現(xiàn)了其“獨(dú)特的科學(xué)性”，二者相輔相成。

（二）薩維尼的民族精神觀

薩維尼在《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》一書中一再?gòu)?qiáng)調(diào)：法律只是民族個(gè)性的表達(dá)，而只有體現(xiàn)這個(gè)民族特點(diǎn)與個(gè)性的法律才是正當(dāng)與恰當(dāng)?shù)摹６⒎ǖ臅r(shí)機(jī)也只有在表達(dá)國(guó)家的民族精神的時(shí)候才是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

薩維尼一再?gòu)?qiáng)調(diào)：他并不是反對(duì)立法，而是認(rèn)為本國(guó)還沒有能力制定出一部好法典，而外國(guó)已有的法典經(jīng)驗(yàn)也不成熟，倉(cāng)促制定法典更多是對(duì)民族生活的割裂與傷害。他認(rèn)為總括一部真正優(yōu)秀的法典所當(dāng)具備條件，“幾乎沒有發(fā)現(xiàn)任何一個(gè)時(shí)代夠格。”法典并不是絕然不能制定，只是一旦成就為法典后則必然帶來(lái)局限性，而這種局限性需要長(zhǎng)久積累之成熟來(lái)克服。

每談及薩維尼的法律觀，繞不開的就是薩維尼關(guān)于“民族精神”的論述。薩維尼在《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》中并未對(duì)“民族精神”下定義，但通過(guò)文中的描述，大致可以廓清它的面貌，即“一個(gè)獨(dú)特的民族所特有的根本的不可分割的稟性和取向”，是“這個(gè)民族的共同信念，對(duì)其內(nèi)在必然性的共同認(rèn)識(shí)”。

在薩氏看來(lái)，德意志的民族精神與羅馬法有莫大的關(guān)聯(lián)，因?yàn)椤叭魺o(wú)某些內(nèi)在的必然性，我們的法學(xué)家們對(duì)于羅馬法的研究永不可能達(dá)臻這一境界，或者，不可能在任何程度上一直持續(xù)下去”。薩氏的六卷本巨著《中世紀(jì)羅馬法史》和八卷本巨著《現(xiàn)代羅馬法體系》可以說(shuō)是他的這種觀點(diǎn)在學(xué)術(shù)上的最終體現(xiàn)。同時(shí)，薩氏還認(rèn)為，對(duì)深受羅馬法影響的德意志民族精神的開掘，其結(jié)果是將羅馬法“還諸歷史”，而得到的是“我們自家真正的、民族的、新的制度……一種通常為年輕的國(guó)族所特有、將與其科學(xué)的發(fā)展所臻之高度和諧不悖的清明澄澈之境”。這樣，民族精神的意義就不在于過(guò)去，而在于現(xiàn)在和將來(lái)。

（三）民族精神與法律人

在薩氏看來(lái)，既然法律的基礎(chǔ)是民族精神，那么法律制度的形成就必然是“和諧統(tǒng)一，循序漸進(jìn)”的，而法典則是這一過(guò)程的自然結(jié)果。在全書的結(jié)尾，薩氏表明了自己與主張制定法典人士在目的上是一致的，這就是“擁有一個(gè)堅(jiān)實(shí)的法律制度，以抵御專擅與偽善對(duì)于我們的傷害；再者，我們都尋求國(guó)族的統(tǒng)一與團(tuán)結(jié)，專心致志于秉持同一目標(biāo)的科學(xué)研究”。

法律人與立法者是不同的，立法者反映法律的價(jià)值問(wèn)題，而法律人解決法律的技術(shù)問(wèn)題——正因?yàn)槿绱耍谥贫ǚǖ涞膶?shí)踐中法律人的參與（即所謂的“專家參與”）是必不可少的，在某些價(jià)值取向明確的情況下，法律人對(duì)技術(shù)問(wèn)題的解決甚至?xí)剂⒎ㄟ^(guò)程的主要方面。然而，法律人所能做的，絕非創(chuàng)造法律規(guī)則，而是發(fā)現(xiàn)規(guī)則，無(wú)論被發(fā)現(xiàn)者是在國(guó)內(nèi)還是國(guó)外，是在過(guò)去還是現(xiàn)在。從薩氏的角度，就是發(fā)現(xiàn)和整合本國(guó)族的民族精神，將其從普通國(guó)族成員樸素的感情和行為中升華為具有可操作性的規(guī)則體系。為此，薩氏提出了法學(xué)家所必須具備的兩項(xiàng)素養(yǎng)：“歷史素養(yǎng)，以便確鑿把握每一時(shí)代與每一法律形式的特性”：“系統(tǒng)眼光，在與事物整體的緊密聯(lián)系與合作中，即是說(shuō)，僅在其真實(shí)而自然的關(guān)系中，省察每一概念和規(guī)則”。薩氏一生對(duì)羅馬法的研究，也是對(duì)這兩項(xiàng)要求的身體力行。

三、積極意義及歷史局限性

（一）積極意義

從歷史的眼光看，薩維尼的主張總體上仍然是值得肯定的。在他主張的影響下，德國(guó)民法典幾乎推遲了100年，直到1900年才正式實(shí)施生效。在漫長(zhǎng)的制定過(guò)程中，德國(guó)民法典汲取了羅馬法和法國(guó)法的智慧，并大量融入了德意志自身的民族文化，形成了有自身特色的偉大法典。薩維尼的影響還不僅僅在于對(duì)法典的貢獻(xiàn)本身。其對(duì)于民族精神的提倡，對(duì)于羅馬法與日爾曼法的考證以及對(duì)法國(guó)民法典和德國(guó)法學(xué)研究現(xiàn)狀的批判，都對(duì)德國(guó)法學(xué)研究和德國(guó)社會(huì)的發(fā)展產(chǎn)生了巨大的影響。

（二）局限性

積極意義不可否認(rèn)，但作為歷史法學(xué)派開創(chuàng)者，薩氏的觀點(diǎn)也存在自己的弊端：否定人的理性精神能夠帶來(lái)開拓和創(chuàng)新的可能，保守地認(rèn)為民族文化和語(yǔ)言難以改變，但恰恰隨著近現(xiàn)代人類文明的急劇發(fā)達(dá)，語(yǔ)言的交流與改變、民族文化內(nèi)質(zhì)的變異都已然成為了可能，法典化在歷經(jīng)19世紀(jì)之后，成為了不可阻擋的潮流。這是那個(gè)時(shí)代的薩維尼所想不到也無(wú)法想象的。也印證了他的歷史局限性。

四、當(dāng)代中國(guó)語(yǔ)境下的現(xiàn)實(shí)意義

今天，薩維尼對(duì)于法典技術(shù)性及對(duì)于德國(guó)統(tǒng)一之實(shí)質(zhì)意義的探討已經(jīng)不是我們關(guān)心的主題了。更多的是沉淀為一個(gè)法學(xué)家在一個(gè)歷史時(shí)期對(duì)本國(guó)族命運(yùn)的思考。畢竟在歷史的洪流中，它所帶來(lái)的歷史意義已隨波遠(yuǎn)去。但是，薩維尼堅(jiān)定的法律歷史觀給我們提供了另一個(gè)獨(dú)特的視角：對(duì)中國(guó)當(dāng)代法治建設(shè)的反思。