司法審查之思想源流與制度預設

摘要：司法審查制度在美國的確立有其思想淵源與制度預設，其制憲會議有關司法審查的辯論即是明證。辯論之主題在于司法能否完全政治化、權力制衡是有限還是無限、制衡之權只能獨立行使還是允許混合聯盟。經過辯論，司法通過解釋憲法行使違憲審查成為制憲者的政治共識和美國憲政政制中的制度預設。

關鍵詞：制憲會議；司法審查；權力制衡；制度預設

中圖分類號：DFO 文獻標識碼：A 文章編號：1009-3060(2008)02-0058-07

司法審查，已無可爭議地成為美國政制的生命象征與活力符號。對于司法審查，中國學人多以為是馬歇爾(John Marshall)大法官通過馬伯里訴麥迪遜案(Marbury v.Madison)一舉確立起來的，關于此制度的形成蘇力甚至還提出“偶然說”。其實，制度的確立并沒有那么簡單，司法審查在美國的創立有其深邃的思想淵源與制度預設，馬歇爾大法官在馬伯里案司法意見書中就曾闡明了這一點，而美國制憲會議有關司法審查的辯論更證明此乃不容質疑的歷史事實。本文就是為探討這一歷史事實而作。

盡管有關違憲審查的文獻資料汗牛充棟，但研究美國制憲會議有關司法審查辯論的專題論文事實上卻并不多見，在很大程度上，美國制憲會議有關司法審查的辯論成了司法審查研究中的盲點。當然，一些考察司法審查制度發展脈絡的著作對此辯論有所涉及，如美國學者斯諾維斯(Sylvia Snowiss)在其《司法審查與憲法》一書中以“制憲會議上的司法審查”為題對此問題作了檢討。不過，礙于是書內容所限斯氏對此主題之研究泛泛而論有余、深入剖析不足。有鑒于此，筆者擬以美國制憲會議記錄的標準權威版本——制憲代表、美國“憲法之父”詹姆斯·麥迪遜(James Madison)版為基礎，輔以其他數種中英文資料與論著，對美國制憲會議有關司法審查的辯論進行一番專題性探討，相信此舉對于深度認知美國司法審查制度理念之源遠流長不無裨益。

一、制憲前各邦司法審查之實踐

美國著名法律史家施瓦茨(Bernard Schwar-tz)談到司法審查時曾說：“在聯邦憲法通過前的10年里，司法審查開始成為活的法律的一部分。在那個時期，美國的法院最先開始堅持裁定國會立法是否符合憲法和判定違憲的制定法無效的權力。在1780年到1787年間，至少有8個州的判例直接涉及到維護司法審查權的問題。”而據斯諾維斯的研究，從美國獨立到聯邦憲法通過前，一共大約有12個案件提出了司法審查問題。在《司法審查與憲法》第二章中，她較為詳盡地征引、剖析了其中的一些案例，并認為，對立法意志的恐懼，以及《邦聯條例》下的美國各州缺乏有效運作的制衡機制是早期美國人支持司法對違憲立法進行審查的重要原因。

的確，制憲會議上發生的有關司法審查的辯論，遠非抽象的理性政制設計模式之辯，它有著深厚的思想理念淵源和周知的審查實踐傳統。早在1764年，馬薩諸塞就曾因選舉司法機關成員進入該邦政務會而發生了一場影響深遠的權力分立與制衡之爭。在那場大辯論中，法律家奧蒂斯(James Otis)強調了權力分立的重要性，并“最早提出了美洲人對那種今天被稱之為司法審查的制度要求”。后來成為聯邦法院大法官的艾爾德爾(James Ireddll)律師1786年曾在報紙上撰文認為，法官判斷違憲立法無效之權“并不是一項篡奪的或不值得信任的權力(a usurped ora discretionary power)，它僅僅源于其憲法上的職責，他們是為全體人民利益擔任法官的，而不僅僅是立法議會的奴仆”。不寧唯是，還有些邦憲法明文規定法官參與審查立法——一種事前的對立法的全面審查。如1777年的紐約邦憲法第三條規定，邦首腦、平衡法院首席法官和最高法院法官組成“復查委員會”(a council to revise)對立法進行審查，有權把不適當的法案退回議會，議會兩院要想使之成為法律就必須再次以三分之二的多數票通過。紐約邦憲法的此等條款，堪稱是麥迪遜、威爾遜(James Wilson)等人在制憲會議上力主法官會同行政官共同對立法進行審查的“憲法”根據。杰伊(John Jay)——紐約邦憲法主要起草人——首創的司法參與對議會立法的審查制衡先例影響了很大一部分人的權力制衡思想。除制憲代表麥迪遜、威爾遜等人外，杰斐遜(Thomas Jefferson)同樣主張新憲法應該像紐約邦憲法規定的那樣賦予司法部門聯合行政部門對國會立法進行審查的權力。在1787年底致麥迪遜的書信中，他甚至還認為單獨授予司法部門這種事前審查立法的權力是更優的政制設計。他說：“給總統(會同任何一院1/3議員)否決權，我也十分贊成，盡管要是為了那個目的把司法部也加進去，或單獨給司法部同樣的權力，我將更加贊成。”

普遍存在的法官對立法進行司法審查——各邦違憲審查的先例、邦憲法有關司法參與制衡立法之規定共同表明，司法審查已成長為北美的司法傳統和法治特質。因而，制憲會議有關司法審查的辯論，在很大程度上已是制憲代表們就如何在新憲法中繼承與超越此傳統、特質的政制理念與技藝之爭。

二、為制衡而辯

就像美國聯邦憲法有關司法權之規定最為簡短一樣，制憲會議上代表們對于新憲法該如何規范司法權的辯論亦屬最少。在為期116天的制憲會議上，關于要不要賦予司法部門參與行政官審查立法的權力即法官能否擁有事前司法審查權，制憲代表們辯論的時間與場次并不算多，嚴格說來只有四場次。

這四場辯論頭兩場發生于制憲會議第一階段，后兩場在第二、第三階段進行。其實，首場辯論就已使此議題付諸代表們投票表決并有了定論，即司法不參與審查立法的復決會議(a Coun-cil of Revision)。換言之，制憲會議一開始就否決司法部門擁有對立法事前審查的權力。之所以還有后面的三場辯論，是因為一些制憲代表如麥迪遜、威爾遜、古文諾·莫里斯(GouverneurMorris)等極力堅持司法部門應該分享這種權力以控制議會的篡權及不良立法。

四場辯論的主角之一是堅定的事前司法審查反對派、馬薩諸塞代表格里(Elbridge Gerry)先生。6月4日與會代表開始討論弗吉尼亞方案(The Virginia Plan)第八項第一個分句即設立“復決會議”時，格里就第一個明確表示懷疑司法部門的成員是否應該進入這個會議。其理由是，“通過解釋法律，法官已經擁有對付侵蝕法官權力的足夠制約力量，解釋法律涉及判斷立法是符合憲法還是違憲……讓法官對涉及公共政策的措施作出判斷，與法官職務的本質不相容。”在后來的三場辯論中，格里始終堅持這種立場，他的以上反對理由亦成為反對派歷次辯論的基調。綜合分析他們的辯論發言，我們可將支持與反對的雙方陣營及其主要論點簡要列表如下：

認真閱讀以上雙方的主要論點即不難發現，對于事前司法審查，兩派立論的視角迥然不同。支持派將事前司法審查視為一種援助行政官的工具，法官之所以須參與行政官的立法復審，是因為行政官一人的智慧和力量可能還不足以制衡立法權、防御立法部門的侵犯。那為什么是制衡議會立法權?又因何要如此去強化行政官的制衡權力呢?對此，麥迪遜的回答是：“經驗已經證明，在我們各邦的政府中，有一種趨勢，把所有的權力，都扔進議會的漩渦。各邦的行政官，總的來說，不過聊勝于傀儡；議會則擁有最高全能。如果不設計出有效的制約機制，對議會的不穩定和侵入行政權力加以制止，這樣或那樣的革命，就不可避免。”麥迪遜此段辯護詞說明，支持派完全視事前司法審查為一種強化行政對立法制衡的手段，這種事前的司法審查屬一種對立法進行全面審查的政治行為而非嚴格意義上的司法行為，它并非司法性質的違憲審查。支持派力主司法參與復審為的就是對立法進行全面審查，這種審查所針對的除議會的普遍立法權外沒有別的權力。

而反對派并不像支持派那樣從行政官的視角而是從司法本身應否擁有這種事前審查權的維度來權衡考量。他們認為，給予司法這種審查權毋寧是讓法官干預、制約立法過程。對于涉及人民利益的立法過程，將適用法律的法官需要的是回避而不是把自己的偏見帶入。因此，他們認可、贊同法官通過解釋憲法宣布違憲立法無效這種自殖民地時期開始的本土普遍傳統的制衡模式，反對在司法制衡的道路上走得過遠、冒險過多。從這個意義上說，反對派恰恰是現代司法審查——違憲審查的支持派。而為建立強有力的聯邦行政部門而要求將司法審查的觸角伸入法律制訂實施這樣的政治運作階段即進行事前司法審查的支持派，卻不自覺地走向現代司法審查的反面——使司法審查完全政治化。麥迪遜等支持派根本沒有從司法本身的立場來思量其立論，對于他們的主張將改寫司法非政治的本質屬性，他們既無意識又無自覺。這是最值得我們分析探討的實質問題所在。對此，我們頗認同斯托納(James R.Stoner，Jr.)博士這樣的觀點，即“麥迪遜堅持設立復決委員會，表明他側重于把司法機關理解為一個政治性機構，而他始終沒有能夠說服設立這個委員會，則表明了制憲會議的觀點之力量：就其性質而言，司法機構不同于政治性機構。”需要強調的是，如果我們在這里把此“觀點”及其“力量”歸功于格里等反對派也許更客觀公正。

三、反對派的遺產：權力制衡的有限性與獨立性

當代哲學大師羅爾斯(John Rawls)在論述政治正義和憲法時曾指出：“沒有忠誠的反對派的觀念，沒有對表達和保護這一觀念的憲法條款的堅持，民主政治就不能被恰當地引導或長久地維持。”不言而喻，如果憲法制訂過程中沒有反對派的參與及其反對，那難以想象憲法本身隱含此種觀念的可能，更遑論對此觀念的保護。考察制憲會議有關司法審查的辯論，我們認為格里等反對派在權力制衡的政制架構方面其思想貢獻堪稱是政制設計理念寶庫中的偉大“遺產”。

這一點在他們的辯論發言中清晰可辨。格里明確指出，通過解釋憲法法官已經擁有對付議會侵蝕司法權力的足夠制約力量，讓法官參與對議會立法的否決，是要法官對設計公共政策的措施作出判斷，這與法官職務的本質實不相容，這是要把法律的解釋者變成法律的制訂者。平尼克(Charles Pinkney)爭辯道，把法官攪到立法事務中來，在法律制成以前事先發表意見，會影響立法過程。馬里蘭代表路德·馬丁(Luther Mar-tin)認為把法官加進行政官的復審權中，法官就擁有雙重否定權。在他看來，最高法院得到人民的信任是必要的，但如果要法官完成對議會立法的諍諫任務，反對得到多數擁護的措施，這種信任很快就會失去。總之，反對派的立論是，法官解釋憲法本身就已經對議會立法權有一定程度的制衡作用，因而在議會制訂實施法律時，法官就不應再參與對其復審，這種法律實施前的權力制衡只能單獨授予行政官。如果法官參與行政官一道對立法進行審查，那握有雙重制衡權力的法官在制衡立法權的過程中，容易把自身變成法律的制訂者，其結果很可能不是立法侵犯司法，而是司法對立法的篡權，甚至會出現司法專制(judicial tyranny)。不寧唯是，反對派戈漢姆(Nathaniel Gorham)還提醒各位制憲代表，法官人數多于行政官，若讓法官參與，復審權最終會完全從行政官手中旁落，那結果就不再是行政官多了份捍衛自己的力量，而是法官有能力犧牲行政官。抑或正是出于這種擔憂，格里聲稱：“寧可授予行政官對立法的絕對否決權，讓他捍衛行政部門，也不愿把司法與行政部門混雜起來。”他認為，這兩個部門一旦混合就會把它們綁在一起，結成攻守同盟，對付議會，弄得議會不愿意去與這種攻守同盟競爭。

對于反對派提出的以上諸多質疑及可能的后患，支持派在辯論時均未能拿出有力的理論、對策予以辯駁、回應，他們始終沒有躍出其主張合理性的籬笆而去省思對方的邏輯與立場。威爾遜曾在制憲會議上說，他經過認真、冷靜地考慮后，還是覺得政府解體的最大可能，就是議會吞噬所有其他部門的權力，所以，他堅持要求加強行政和司法的權力。莫里斯則表示，他同意“篡奪公眾權利的最大危險來自議會超過其他部門”這種看法。支持派的全部心思與政治智慧都投在如何增強行政部門與司法部門的權力上，至于這兩個權力部門一旦為制約議會立法權而“混合”甚或有意識地聯盟起來后可能出現的如反對派所分析指出的種種后患，該如何應付、消除，他們想所未想、思所未思。

回首美國二百多年的憲政歷程，我們看到的不是威爾遜所言的議會(國會)吞噬其他部門的權力，亦不是麥迪遜所說的行政官不過聊勝于傀儡，相反，倒是行政權在一步一步擴大，作為行政官的總統不但不需要法官的援助，而且美國政制的均衡穩定、人民權利的維護保障都在很大程度上依賴于法官通過司法審查對總統行政權的制衡與制約。事物發展的邏輯超乎前人之想象程度簡直達到了足以嘲諷像麥迪遜、威爾遜這種具有卓越政治智慧之大腦的思維邏輯。正是在這個意義上說，斷然決然反對在權力制衡這條超越權力分立之古訓的道路上走得過遠的反對派，通過制憲會議上政治智慧的辯論與較量而給美國人民、亦給全人類留下了寶貴的權力制衡思想遺產。我們可將其思想遺產的邏輯脈絡表述如下：

任何權力都應是有限而又獨立的，制衡之權亦不例外。對立法部門的制衡之權既不應是無限的，又不應是混合的。一旦制衡否決權提升至絕對否決權高度，那這種制衡之權就突破了有限性；而如果某一制衡否決權由兩個權力部門聯合作出，那此時制衡之權就喪失了其獨立性。同時，制衡之權的有限性還要求某一權力部門對另一權力部門的制衡否決權只能是單一的，亦即同一權力部門必須只能在某一種情況下享有一定程度的否決權，而不是在兩種或多種境況中享有兩種或多種否決權。制衡之權的獨立性，是權力分立理念在權力制衡層面上的體現，它實質上是權力獨立這一權力的內在屬性對制衡之權的規制；制衡之權的有限性，是權力分立理論對權力制衡的必然要求，它本質上是有限權力(limitedpower)思想在制衡之權身上的表現。

四、源于制憲者原意的原則：法官解釋憲法

立法機關所立之法，在規范涵義上不得與國家的最高法律——憲法相沖突，否則就不應為法官適用從而不具有法律約束力即無效，這已是勿庸置疑的法律公理。問題是如何判斷當下的立法與“古老”的憲法——美國聯邦憲法已有兩百余年歷史——在規范意義上相沖突。毫無疑問，要作出沖突的決斷就必須進行憲法解釋，因而，問題的關鍵就轉化為誰來解釋憲法。

1787年的費城制憲會議上，包括弗吉尼亞方案在內的多個方案概未涉及憲法解釋問題，同時亦無一制憲代表把憲法解釋問題作為一項議題提出，因而究竟將由誰來解釋憲法，憲法本身并無明文規定。但正如上文所揭，在是否允許法官參與行政官的立法復決亦即是否授予法官事前司法審查權的辯論中，對于憲法解釋問題確有過相對集中的討論。在那四場辯論中，反對派最早而又最公開提出法官解釋憲法。格里、戈漢姆和斯特朗(Caleb Strong)等反對派在辯論發言中都明確闡述過這種主張，其中以格里在6月4日的動議性發言最具代表性，他說：“通過解釋法律，法官已經擁有對付侵蝕法官權力的足夠力量，解釋法律涉及判斷立法是符合憲法還是違憲。在有些邦里，法官確實裁判一些法律違憲。”與反對派相比，支持派對法官解釋憲法并不感興趣，他們既沒有從自己的立場去論述是否應該給予法官解釋憲法的權力，又沒有從反對派的立場去推理能否賦予法官解釋憲法之權。不過，弗吉尼亞代表喬治·梅森(George Mason)在批駁反對派馬丁的“雙重否定權”質疑時，無意識地附帶性地對法官的憲法解釋權、尤其是其具體涵義作了頗為完整的界定，他說：“有人(路德·馬丁先生)說，如果法官加入對立法的復審，他們就會擁有雙重否定權，因為，法官在解釋法律時，已經擁有一層否定權。”他(按：這個“他”即是“我”，麥迪遜當時是以第三人稱來記錄的，下同)對這個問題的回答是：法官的解釋權只能應用于個別案例，即法律的應用過程。他們可以宣布一項違憲的法律無效。至于說到每項立法，不論多么不公正、具有壓迫性質，危害民眾，只要與他們審理的案件不直接相關，他們就沒法說話，其實，也有必要讓法官審查一遍。

在辯論中，有兩位代表認可法官的憲法解釋權，卻又直言反對法官在解釋憲法時有權像多數反對派及梅森所認為的那樣可以宣布某項違憲的法律無效。他們是支持派中的默塞(JohnFrancis Mercer)和反對派中的迪金森(John Dik-enson)。在8月15日的會議上，默塞聲稱他不同意以下信條：“法官作為憲法的解釋者，有權宣布一項立法無效”，他認為，法律應該小心謹慎地定好，立法以后，就不要受控制。迪金森隨后附議說：“默塞先生提到法官可以宣布某項法律無效的事，這話給他的印象至為深刻。他認為，法官不應該擁有這樣的權力。”在四場辯論中，麥迪遜對憲法解釋問題始終未置一詞——在他的政制理論中，法官事前參與立法審查這種司法部門政治化的制衡方案遠比法官解釋憲法進行違憲審查的事后式制衡模式優越。只等頭三場辯論結束他的這個最優設計一直是曲高和寡，麥迪遜才發言強調“一項法律如果違反由人民樹立的憲法，就會被法官視為無效”。爾后，他又聲稱要限制法官解釋憲法的范圍，他說：“懷疑把司法權延伸到憲法引起的一切爭端，是否走得太遠，是否應該把司法權限制在司法性質以內的案件。在并非司法性質的案件中，解釋憲法的權力不應授予法官。”從此番發言中，不難看出麥迪遜是要以司法性質內的案件為邊界來限定法官的憲法解釋權及違憲審查權。回顧此后美國司法在憲法解釋及違憲審查方面的實踐，麥迪遜此等法官的憲法解釋限制論無疑深具先導價值。在后來的司法實踐中，法官對憲法的解釋確實在很大程度上囿于“司法性質的案件內”，對于統治行為(又稱政治問題)領域，法官多堅守司法自制(iu-dicial self-restraint)的價值立場，極少就此問題進行憲法解釋、實施司法審查。

漢密爾頓在制憲會議上發言時以及在書面提交的漢密爾頓方案里，既未提及司法參與立法復審又未談到法官通過解釋憲法實施違憲審查。但他在制憲會議后不久發表的“聯邦黨人第七十八篇”卻是闡述法官解釋憲法這一重要立憲主義原理的經典文獻。他說：“憲法除其他原因外，有意使法院成為人民與立法機關的中間機構，以監督后者局限于其權力范圍內行事。解釋法律乃是法院的正當與特有的職責。而憲法事實上是，亦應被法官看作根本大法。所以對憲法以及立法機關制定的任何法律的解釋權應屬于法院。”

從以上制憲代表們對法官解釋憲法權力的闡述(反對派)、認可(支持派)及論證(漢密爾頓)來看，美國憲法的父親們在誰來解釋憲法這個關涉立憲政制之安危的關鍵問題上其意志是明晰清楚的，那就是唯有法官才是合理正當的憲法解釋者。從這個意義上說，在后來的司法實踐中確立起來的法官解釋憲法原則，深具原旨主義(originalism)意義上的合憲性，其最大的合法性就在于它是淵源于制憲者原意(original intent)。

五、結 語

美國制憲會議在人類立憲里程中最偉大的貢獻，就在于它以一部確定的憲法(a fixed con-stitution)將政府權力分立于不同的政府部門，并使這些權力部門能夠相互制約以達到權力平衡，避免了任何部門具有無限權力(unlimited pow-er)之可能。制憲會議的杰作——美國聯邦憲法，在立憲理念上超越了洛克(John Locke)的議會立法至上思想與孟德斯鳩(Montesquieu)的三權分立理論，在立憲技藝上建立起權力制衡機制(checks and balances)，確立了人民至上、憲法至上觀念。

制憲會議上有關司法審查的辯論，對于此立憲理念與技藝之形成及成熟貢獻甚巨。經以上分析我們知道，如果沒有反對派堅守司法不得參與、干預立法政治這條權力分立之底線，那按照支持派方案建立起來的權力制衡機制很可能以權力的不正當聯合開始、以行政和司法暴政或司法專制告終，人民至上、憲法至上根本無從談起。反對派并不反對違憲審查意義上的司法審查，他們只是不認同將司法審查制衡權赤裸裸地政治化、全能化——參與對立法的全面審查。制憲會議上，他們力薦可欲的法官解釋憲法、宣布違憲的法律無效這種頗具北美經驗傳統意義的司法審查制衡模式。為避免法官解釋憲法的制衡之權變質成無限制之權，他們主張——借用拉德布魯赫(Gustav Radbruch)的表達——憲法應將“法官從所有國家權力影響中解脫出來”。卻伯(Laurence H.Tribe)教授曾在ConstitutionalChoices(《憲政的選擇》)一書中指出：“最高法院對部門之間侵權威脅的警惕已在必要時導致憲政的形式主義對政治的不確定性的勝利。”毫無疑問，這種勝利是以法院恪守司法審查僅僅囿于有限的違憲審查而不是普遍的、全面的事前立法審查為基礎前提。而此基礎前提能為聯邦憲法所固守，這在很大程度上應歸因于制憲會議上有關司法審查的辯論，尤其應歸功于反對派對誓死抵制支持派的將司法審查制衡政治化、全能化這種極端政治功利主義的立憲方法與謀略。“一切權力在本質上都是有條件的”，任何權力都應是有限而又獨立的，制憲會議有關司法審查的辯論的思想菁華充分反映了這一人類歷史經驗的總結。

(責任編輯：陳曉東)