解構與重構：平等權的當代轉型

[摘要]平等權是法學理論中相當重要的問題，在新的時代條件下面臨著特殊的境遇，例如網絡化等等。從對這些境遇的分析中可以發現，從法學視角審視既有的平等權理論有很多不適應之處。在社會對平等權的要求不斷上升的背景下，法律對此的回應卻有缺陷。如果要盡可能減少這種缺陷的消極影響，就需要我們在具體的司法實踐中，在綜合考量的基礎上重構平等權的區分與評價標準。

[關鍵詞]平等權；法律；自由裁量；司法積極主義

[中圖分類號]D90 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-8372(2008)03-0080-04

一、突圍：平等權的時代境遇

平等是人文社會科學中歷久彌新的研究課題，從古希臘到后現代，對平等的認識在不斷演變。“當盧梭精神傳播到人民中間，并為我們定下法律的時候，由全體人民大聲說出的平等這個詞就成為了一種原則、一種信條、一種信念、一種信仰、一種宗教。”法學研究中對平等的重視更多的是通過對平等權的研究來表現的，特別是憲法中的平等權，更是整個法律體系中其他部門法的具體平等權的來源和指導。在最近30年法學研究的歷程中，權利問題一直受到強烈的關注。從最初的權利本位和義務本位之爭，再到大規模的立法明確眾多權利，都展現了當下中國對權利的訴求。在眾多的權利中，平等權無疑具有基礎性的地位，特別是在近幾年的社會熱點案例中，都滲透著平等權，甚至很多案件都直接以平等作為訴訟請求。例如身高歧視案、票價歧視案、乙肝歧視案等等。這些關于平等的熱點案件屢次出現表明了國民權利意識的提高，特別是作為基礎性權利的平等權，更受到了國民的重視。在這種宏觀背景之下，法學研究中對平等權的探索也需要符合時代的特征，也就是說，在新的時代條件下，平等權面臨著新的條件和境遇。

首先，平等權的問題存在于任何社會之中，當下社會也不例外。由于人與人之間在差異上的必然性，如何確定平等權的內容和標準，如何操作和落實平等權等等，這些都是任何社會中必然存在的問題。從這個意義上說，自古及今的法學研究中的既有成果可以成為當下社會處理平等權問題的良好借鑒。當然，近代以前的歷史中，大部分社會，反平等的等級制度都是主流，而等級制度的確立正是通過法律的制定和運行。所以，在當下社會中如何通過法律避免或者減少不平等因素，以往社會中的教訓就可供借鑒。德沃金也說：“政府必須讓它所統治的人過上更好的生活，它必須對每個人的生活給予平等的關切。凡是接受這一抽象原則的人，也就接受了作為一種政治理想的平等，雖然對平等會有不同的認識，但這些不同的認識只是對那條原則的相互競爭的解釋。”

其次，在以網絡化為特征的信息時代中，單向度的發展對平等權來說是一種機遇。互聯網的蓬勃發展對社會各個層面的既有秩序都形成了強烈的沖擊，平等權也不例外。網絡的扁平化特征將個體的差異進行了抽象化處理，具體的個人逐漸變成了“單向度的人”。雖然這種趨勢被一些學者認為是消極的，但是，筆者認為，單向度形成了在特定時空條件下對特定問題的平等發言和表達機會，從這個意義上說，單向度又是有積極的一面。其典型的代表就是網絡民主：在某一社會關注的問題中，匿名的網民可以通過網絡平等地表達意見，而且這種表達不僅更接近于真實，而且更為迅速。這種現象在傳統民主的運行機制下是不可能達到的。雖然由于信息鴻溝和大眾心理缺陷等原因，網絡民主的發展還有很多障礙，但是，從平等權(尤其是參與和表達意見上的平等權)研究的角度來說，內含有單向度特征的網絡民主不僅是我們無法回避的問題，更是我們重新審視平等權的機遇。

最后，社會情勢的日益多維和復雜，形成了對平等權確立和運行的挑戰。基于政治和經濟等方面的原因，社會的多元化已經成為不可阻擋的歷史潮流，這對于處在轉型時期的當下中國來說尤為如此，精英與大眾、現代與傳統等等對立面進行著正面的交鋒。這些都決定了中國社會已經逐漸邁向了多樣性時代。平等權的確立和運行已經不再如傳統社會中那樣簡單和直接了C性別、教育、就業等等方面的平等問題經常交織在一起，“牽一發而動全身”是相當準確的概括。這種情勢無疑加劇了從法律上界定和執行平等的難度，其原因在于，基于某一特定標準來確認平等權并不困難，但是，如何在各種具體的法律規范之間形成協調的關系則成為較為困難的命題。如果確認的眾多平等權利是相互矛盾或者極不協調的，那么，其結果不僅影響具體平等權自身的落實，還將影響法律的整體性權威。

二、解構：平等權的幻象指向

權利的產生和發展與人類社會有著本質上的相關關系，從某種意義上說，人類的歷史就是權利的歷史。特別是近代啟蒙運動及其所引導的革命時代，更使得權利的觀念成為文明社會的基本理念之一。就中國而言，在經歷了權利本位和義務本位之爭之后，無論是在理論界還是在一般民眾的印象中，權利的觀念和意識強于歷史上的任何時期，“討個說法”就是這種猛醒后的樸素表達。從更廣闊的視野來看，在填充權利內容的道路上，人類似乎總是欲壑難填。在最初的權利口號引起的革命激情消退之后，大眾在市民社會中尋找著兌現口號的途徑，將象征性的權利具體化為現實的權利成為重要的途徑，這也是眾多政治家完成革命后鞏固地位的方式之一。從最初的平等、自由開始，到后來的政治權利，再到經濟文化社會權利，后來到國家之間的權利，最后到跨越國界的人權。歷史似乎在這個問題上完成了一次循環——從最初的個人權利回歸到作為一個人所享有的基本權利(人權)。

權利的擴張、濫用與沖突本身是法理學視野內既存已久的問題，但是該問題在當今日益復雜的社會現實中更加突出和明顯。這種情況的出現自然帶有顯著的消極影響，它不僅導致權利之間的沖突(并且這種沖突不斷升級)而使得權利的實現變得困難重重，更重要的是增加了解決矛盾沖突的難度，因為相互沖突的權利之間通常都有著背景性、基礎性權利的支撐或者是來源于相同的基礎性權利，即使進行價值和利益衡量也難以做出抉擇。

在以上的基礎性權利中，平等權又是其中相當重要的內容，甚至可以說是主要內容。從美國憲法訴訟的布朗案，到當下中國關于平等的各種訴訟，都是將對平等權的訴求作為啟動整個權利擴張的起跑線。但是，從這些關于權利的訴訟案件的結果來看，似乎并不令人滿意。其中直接原因一方面在于我國現在并未建立如美國的違憲審查和憲法訴訟制度，另一方面在于在這些關于平等權的訴訟中難以形成確定的操作標準，或者說對于如何確定和運行平等權僅僅憑借法院的裁判是遠遠不夠的。“我認為這就是民主制目前的處境：從形式上看，每個人都具有公民身份的平等權利，而且這一點是重要的，但實質上在教育的成就、組織性權力以及收入方面卻存在著巨大的累加性的不平等，而這一點也是重要的，因為它意味著這些社會實際上仍然是階級分裂的。”在平等與不平等的斗爭中，雖然平等總是不斷取得勝利，但是在社會中占據主導地位的仍然是不平等，這實質上是一個絕對主義與相對主義的較量：雖然絕對主義不斷進步，但是相對主義依然故我。

基于以上的原因，平等權的訴訟案件在當下社會中大多處于一種比較尷尬的境遇。而其中的根本原因就在于平等權自身定位的模糊：從其原本定位來說，平等權更多地應當在憲法中以原則的方式界定，但是，一旦涉及到具體落實的層面，這些原則又會被直接轉化為具體規則。平等權的原則定位和規則定位之間經常產生空白地帶。原則性規定是為了滿足社會民眾對平等的整體性訴求，規則性定位則是具體操作這些訴求。而從既有的案件來看，無論規則上如何確定平等的標準，其判斷仍然在很大程度上是一個自由裁量的過程。而且，無論有多少關于平等權的規則，都無法從根本上滿足平等權的原則性規定，因為社會中個體之間或者群體之間的差異是天然形成的，帶有必然性的色彩，而要從法律上將其“劃一”的努力終究是無法實現的。

以上是從案件發生的外部視角分析了平等權所面臨的困境，而形成平等權障礙的還有平等權內部的原因一依賴性。平等權不具有可以限制的“實體”，它是一種關于“比較”的地位的權利，它只能被遵守或者違反，本身無法被限制。當平等權受到侵犯時，必然同時有一種其他的權利或利益被侵犯，也就是說平等權不可能“獨立”地被侵犯。正是從這個意義上說，平等權對其他權利存在著一種單方依賴性。如果一種權利，尤其是基礎性權利，其運作總是需要依賴于其他權利，那么，這種權利自身就是相當脆弱的，甚至對其存在的必要也會產生懷疑。另外，平等權自身還有眾多具體的類別，例如形式平等和實質平等、外部平等和內部平等、合理的平等與不合理的平等、過程的平等和結果的平等、法律上的平等和事實上的平等，這些具體的類別劃分雖然對細致地分析平等權問題有一定的理論意義，但是，對現實問題的解決在多數情況下并沒有多少益處。

總之，在社會對平等權的需要不斷擴大的背景下，法律的回應能力卻由于內部和外部的雙重原因而步履維艱，這就是對平等權產生質疑甚至解構的現實表現和原因。這種解構的傾向再次涉及到了平等觀中積極主義與消極主義：前者追求在一切領域中實現平等，而后者則止步于平等權實現中的困難。面對著對平等權的質疑甚至解構，從法律的妥協性出發，采取相對主義的姿態更為可取：雖然從終極意義上在任何領域徹底實現平等是無法實現的，但是，我們可以盡可能地完善平等權的內容和標準，爭取在更多的領域中擴展平等權實現的范圍。

三、重構：平等權的架構標準

在相對主義的立場之下，平等權的實踐是一個不斷延續的過程。從法律詮釋學的視角來看，法官在特定的社會背景之下，基于既有規范的立場而對具體案件事實不斷進行著理解和詮釋，最終對平等權的實踐起到推進的作用。只有基于類似案件的不斷積累，司法裁判結果不斷反映著社會對某一具體平等權利的追求，立法才會對這一方面的平等權利進行關注，甚至直接規定。反過來，立法中的明確規定又可以成為司法過程中的依據，繼續將相關的平等權利推向具體和深入。這種司法與立法之間的循環往復非常符合法律解釋學中的循環性：部分只有處于整體的背景之下才能夠得到充分和全面的理解，而整體所具有的意義又是來源于各個部分的總結和提升，人們的理解就是在這種部分與整體的交互循環中不斷前進的。與之類似，對平等權的認識也經歷了這種循環：雖然絕對意義上的平等權無法徹底實現，但是，我們可以從具體領域出發，通過在部分中界定和實現平等權，從而推進整個社會中平等權的發展。簡而言之，通過司法實踐重視具體領域中的平等權，從而盡可能發展平等權的內容和范圍，這是面對各種解構和質疑，重構平等權的出發點和基本立場。

具體到司法過程中如何界定和實現平等權，對區分標準的合理性判斷是一個比較核心的問題。由于個人之間、群體之間在差異上的必然性，通過一定的標準做出區分也是一種無可厚非的選擇。但是，這種區分標準的確定應當是合理的，雖然如何確定合理與否是一個相當困難的問題。

20世紀最棘手的問題之一是合理性問題。如果說自然科學中的合理性還具有較為客觀的具體標準和操作性，那么，社會科學中的合理性則更加難以準確把握。在多數情況下經過比較，我們可以大致判斷一些不合理的因素，但是，如何在各種合理性之間進行比較則顯得非常困難。此種情形類似于不同價值之間的不可比較性或者不可通約性。交往合理性、無標準合理性、事實一價值相統一的合理性、科學合理性、價值評價合理性以及實踐合理性等等關于合理性的各種表述、論證和分類都被不斷地提出和論述。即使如此，在具體的司法實踐中，我們仍然需要對特定的區分標準做出合理性上的判斷。

從歷史上來看，姓氏(種姓)、性別、親屬關系、地域、出身等等，都曾經作為區分標準，其中不合理的標準(例如種姓制度)已經逐漸被淘汰。當然，如何具體論證某一標準的不合理性還需要某種契機，這方面美國的憲法訴訟能夠給我們提供一些借鑒。例如，在黑人民權運動風起云涌的背景下，美國法院最終通過“布朗訴教育委員會案”，確定了種族制度的不合理性，從而宣告了長久以來根據膚色進行區別對待這一標準的不合理性。還有一些其他案件，例如弗吉尼亞軍事研究院拒收女生案(入學歧視)、加州大學歧視白人案(反向歧視)以及約翰遜康橋公司歧視婦女案(就業歧視)等等。這種所謂“平權措施”的主要憲法依據是美國憲法第14條修正案。美國最高法院在適用此項憲法原則時有重要例外：一是從保護國家利益出發，一是為彌補歷史上的歧視后果。最高法院又宣布，凡使用種族作區分標準的法律，必須運用“嚴格的透視”和“緊迫的利益”。其總體方向是有利于“種族多元化”。這是美國當前對平權措施憲法爭議的發展性觀點。

在借鑒外國既有案件的基礎上，我們仍然需要在中國特定的情況下分析區分標準的合理性。例如，同樣是涉及就業歧視，國內已經出現了要求男女同齡退休的案例。在尊重既有法律規定的基礎上，我們需要分析這一區分標準是否仍然合理。我們可以坦然面對基于男女身體差異而對特定工種的劃分，但是，卻對基于同樣標準的退休年齡產生了異議，這本身就說明了區分標準合理性這一問題的復雜程度。

當然，在涉及到具體的平等權案件中，還需要考慮到法官的主觀因素。這里的法官側重于指向法官的整體。由于社會情勢的不同，法官在其裁量范圍內總是在保守主義(消極主義、克制主義)與能動主義(積極主義)之間有所差異。“準確地奉行司法克制主義與堅持司法能動主義，對判決的影響是很大的。法官的意見和當事人的意見，究竟誰的更具合理性和合法性，需要展開論證。……采用任何法律方法都要有一定的立場。立場的不同或者說司法意識形態的不同，會解釋出不同的結果。”例如，面對著既有的種族區分觀念和以往維持這一標準的先例，在布朗案中能夠做出突破性的裁定，更多的是一種能動主義的表現。也就是說，在能動主義傾向的參與下，既有的不合理區分標準更有可能被否定，即使面對著各種阻力。在中國當下的權力框架中，要在平等權區分標準合理性的問題上有所推進，不僅需要個案中具體法官的努力，更需要適宜的制度環境。

總之，在新的時代條件下，平等權的發展面臨著各種困難與機遇。鑒于其在社會中的巨大作用和影響力，我們需要在具體的司法案件中完善各種實現平等權的措施，不斷地推進平等權實現的程度，以此來重構平等權的整體研究和實踐。而其中一種重要的措施就是在綜合考量的基礎上分析平等權的區別標準問題。

[責任編輯 張桂霞]