法治視野下的軍人退役安置

[摘要]隨著我國市場經濟體制的不斷完善以及人們法治觀念的日益提高，現行軍人退役安置制度巳經不能適應新形勢的需要，暴露出很多問題，既影響了法律的權威，也不利于保護退役軍人的合法權益。為此，應借鑒行政法學中國家補償的理論，并充分考慮退役法律關系的特殊性，厘定退役安置制度的理論基礎。以此為基點。對現行制度及其實施現狀進行審視，使我國軍人退役安置制度逐步實現從與計劃經濟體制相適應向與市場經濟體制相適應、從人治模式向法治模式的轉變。

[關鍵詞]軍人退役安置；理論基礎；市場經濟；法治

[中圖分類號]E263 [文獻標識號]A [文章編號]1002-7408(2008)04-0095-03

軍人退役安置是指國家和社會依法向退出現役的軍人提供資金和服務保障，使之重返社會并適應社會的一種社會保障制度。該制度及其實施的好壞直接關系到軍心能否穩定、社會能否和諧。隨著我國市場經濟體制的不斷完善以及人們法治觀念的日益提高，現行立法所依賴的法律、社會背景都發生了深刻的變化。該制度已經不能適應新形勢的需要，暴露出很多問題，既影響了國家相關法律法規的實施權威，也不利于保護退役軍人的合法權益。為此、應當從市場經濟、法治社會的視野確立其理論基礎。以此為視角對現行制度框架進行審視，使其逐步實現從與計劃經濟體制相適應向與市場經濟體制相適應、從人治模式向法治模式的轉變。

一、理論基礎

圍繞軍人退役安置這一公共話題，理論上首先要能夠說明以下相關基本問題：為什么要對退役軍人安置?安置的目的是什么?誰是安置主體?安置對象是誰?如何安置?只有理論上明確上述諸多問題，才能為制度建設提供理論指導，才能真正對現行制度進行檢討。無論在現實中對軍人如何安置，作為一個公法話題。退役安置制度的目的是基于對退役軍人這一特殊群體進行國家補償。在行政法慣常的視野中，國家補償常常是指在征收征用法律關系中對相對人的補償問題。而事實上，軍人服役法律關系也是一種征收征用法律關系，和土地征收征用等法律關系相比較，二者除了可選擇程度和客體不同外，沒有質的區別。“征兵”概念的存在和使用在一定程度上就能夠說明二者在很大程度上具有一致性。因此，筆者認為軍人退役安置制度的理論基礎在一定程度上可以借鑒國家補償的理論基礎。

(一)特別犧牲說+激勵說。特別犧牲學說由19世紀末德國行政法學巨擘奧托·邁耶首先提出，該理論從對公民權利的平等保護出發，認為任何人身權、財產權的行使都具有社會性，當這種社會性表現為一種普遍的限制或剝奪時，則被認為作為一個社會的公民對這種普遍的限制或剝奪必須容忍和承受。而當這種社會性的限制或剝奪不具有普遍性，只是表現為一些個案時，公民的損失就構成“特別犧牲”。那么作為公共利益的代表者一國家就必須給予合理補償，以消除這種特別犧牲。“換言之，行政上損失補償制度之主要特征系‘因公益而特別犧牲’，國家必須(特別是以立法之方式)給予人民一定之補償，始合乎憲法保障人民權利之意旨。相對而言，人民所受之損失如非屬‘特別犧牲’者，自無請求損失補償之權利可言。”該學說一定范圍內概括地回答了前文所設定的基本問題，即之所以要安置是因為對公民的權利要平等保護，安置的目的是彌補退役軍人的特別犧牲或損失。安置補償的主體是國家或政府，安置補償的對象是退役軍人。

盡管在涉及到公民權利平等保護這一點上，軍人服役法律關系和一般征收征用法律關系是相同的，然而在二者關系的形成中則是不同的。征收征用法律關系的形成在行政管理中是一種臨時性的措施，一般不具有持續性，而軍人服役法律關系對于一國而育，其關系的形成應當是持續性的，是一國國防建設所必須的常態。故對退役軍人進行安置，除了具有補償退役軍人特別犧牲之功效外，還應當具備激勵公民(尤其是優秀人才)服役或延長服役期限的功效。在市場經濟、法治社會中對特別犧牲的補償以及對軍人服役的激勵機制皆需要法律擬定安置補償標準，且安置形式主要通過貨幣進行。

(二)公共負擔平等說+激勵說。公共負擔平等說是近代法國學者首先提出的公法理論。該理論認為：政府的活動是為了公共利益而實施，目的是為了向社會提供公共產品。其所提供的公共產品的受益人為社會全體成員。因此，其提供公共產品的成本也理應由社會全體成員平均分擔。和特別犧牲說相通的是，該理論學說同樣與憲法上對權利的平等保護是息息相關的。“聯邦最高法院打算借此取得一個正式的適當的界限，將征收與平等原則聯系起來：被征收人遭到了特殊影響和不公平的對待，特別犧牲通過補償予以平衡，平等原則就是公平負擔原則。”毫無疑問，軍隊就是為了實現一國國防目標這一公共利益而存在，軍人人力資源就自然構成了政府所欲提供的公共產品的特殊成本，那么理應由社會成員來共同承擔。按照該學說，之所以要安置是因為軍事人力資源構成政府提供國防公共產品的成本。安置目的是為了公平地承擔軍事人力資源成本，安置主體應當是政府，安置對象是軍事人力資源的提供者—退役軍人，安置方式一般以貨幣方式進行(因為理論上作為成本的軍事人力資源都是可以估價的)。很顯然，和特別犧牲說所揭示的邏輯相同，安置的數額主要取決于對各個軍事人力資源的成本核算以及一國國防建設對軍人的實際需求。

二、制度及其實施現狀

(一)制度現狀。正如土地物權制度是土地征收征用補償制度的前提一樣，兵役制度也是討論一國軍人退役安置制度的前提。不同的兵役制度決定了不同的“特別犧牲”或“公共成本”。

1、兵役制度。所謂兵役制度，“是國家關于公民服兵役，即參加武裝組織、接受軍事訓練和承擔軍事任務的制度。它分為義務兵役制、志愿兵役制和混合兵役制，是就武裝力量的補充性質和方式而言的。是兵役制度的稱謂。”日而“所謂義務兵役制，是指關于公民在一定年齡內必須承擔一定期限軍事任務的制度。包括公民在軍隊中服現役和在軍隊外服預備役。其目的在于有效地征集兵源，故也稱征兵制。所謂志愿兵役制，則有兩個含義：一是英美等國所實行的募兵制：二是招收志愿人員參加武裝組織的制度。我國的志愿兵役制是指第二種含義。”我國《憲法》第55條、《中華人民共和國兵役法》(以下簡稱《兵役法》)第2～3條等條款從法律角度確立了現階段以混合兵役制為主要特征的現代兵役制度。服兵役在具體方式上又有四種不同類型：現役、預備役、民兵和軍外的軍事訓練。所以，服義務兵也是有差別的。即使所有人都服了義務兵役，其“特別犧牲”“成本”仍然是存在的。因此，在我國，義務兵役制并不意味著無需補償安置。對于志愿兵役制。軍人服役雖屬自愿，但并不影響其“特別犧牲”“成本”的產生。法律上都需要政府進行安置補償。

2、軍人退役安置制度。相關制度現狀可總結為以下幾點：一是安置對象為退出現役的軍人。從上文可以看出，并不是所有服役的人退役都給予安置，對于預備役、民兵和軍外的軍事訓練，因其要么時間短，要么不影響其日常市民生活，一般不安置。《國防法》第61條第1款規定：“國家妥善安置退出現役的軍人，為轉業軍人提供必要的職業培訓，保障離休退休軍人的生活福利待遇。”二是安置主體為縣級以上人民政府。《國防法》第61條第2款規定：“縣級以上人民政府負責安置轉業軍人，根據其在軍隊的職務等級、貢獻和專長安排工作。”三是安置方式采取分類安置的思路。雖然《國防法》第6l條、《兵役法》第56、58條規定我國軍人退役安置的主要方式是就業安置，但是根據不同的退役軍人類別，在安置方式的選擇上有所側重。對于轉業干部而言，根據《軍隊轉業干部安置暫行辦法》，安置方式為計劃分配和自主擇業。二者可以由退役軍人選擇。而對于退伍義務兵的安置方式，一般根據其入伍前是農村兵源還是城鎮兵源而采取不同的安置方式，對于農村兵源來說，一般采取貨幣安置的方式，對于特殊立功者可享受就業安置。對于城鎮兵源來說，則一般可享受就業安置。對于退役士官而言有的作轉業安置，有的作復員安置，有的作退休安置等。基于服役情況的千差萬別，采取不同的安置方式，但可以肯定的是，就業安置在安置方式中占據較為重要的地位。四是原地安置為原則，異地安置為例外。根據法律法規的規定，軍人退役安置實行的是從哪里來到哪里去的原地安置的辦法，只有在符合特定條件時，經過一定的批準才能進行異地安置。

(二)實施現狀

1、安置的具體落實主要依靠的是政治力量而不是法治力量去推動。眾所周知，每年中央軍委都會為軍人退役安置問題專門下發通知，通知中往往強調各級黨委和各級政府要將其作為一項政治任務來抓。隨后各級政府又逐級召開軍人退役安置工作會議，反復強調通知精神。這固然會引起安置主體以及協助安置主體的足夠重視。客觀上會起到作用，但在建設法治社會目標已經明確入憲的當今中國，軍人退役安置就是一種公法行為，公法行為應當依法進行是法治的自有之意。各級政府的安置或協助安置行為是其依法履行自身公法義務的當然表現。需要的不是拿“政治任務”來加以強調，而是上級的依法監督。正因為如此，社會和退役軍人本人都更加愿意用政治眼光而不是理性的法律眼光去看待這一行為，這在一定程度上使得軍人退役安置蒙上了一層神秘的面紗。

2、義務兵役制被逐漸虛化。我國實行的是混合兵役制，其中義務兵役制似乎廣為大家所接受，但事實上，這一制度在被逐漸虛化。從理論上來講。義務兵役制都是有強制性的。而當今這種強制性在逐漸被人淡忘。現實中，很多人可能一直都沒有服過兵役，即使身體沒有缺陷，也沒有被剝奪政治權利。這使得憲法和法律所宣稱的光榮義務受到了挑戰。這個問題的定性對于軍人退役安置有著重要的意義。事實易使人們覺得這似乎不是一種必須應盡的義務，而是有差別的，有選擇的。

3、同批次、同種類退役軍人的實際安置情況差距較大，人們對安置公平性持懷疑態度。首先，按照我國現行軍人退役安置制度，對退伍義務兵、部分士官退役安置，根據其是農村還是城市兵源而有不同安置，這會讓農村退役軍人覺得有歧視的成分。按說對國家的貢獻都是一樣的，為什么社會認同卻有如此差別。如果要適用上述理論基礎，這種分類就是極其不合理的，甚至不能排除有侵犯公民平等權的嫌疑。由于所作出的“特別犧牲”“成本”都是一樣的，安置也應當是一樣的。其次。對于轉業干部而言，由于就業安置是其主要安置方式，加上現在主張用人單位和退役軍人的雙向選擇以及行業差距的客觀存在，使得人為因素在安置中起了很大的作用。所以就會出現就業優劣的巨大反差，使得社會對安置的公平性持懷疑態度。

4、安置糾紛的救濟不力，退役軍人上訪案件增多。法諺日：“有權利，必有救濟。”但是在現行軍事法律法規中，卻找不到有關安置糾紛如何救濟的條款。當退役軍人和當地政府一旦就安置問題發生糾紛時，只能找有關部分反映問題，而不是尋求法律救濟。從法律角度而言，當地政府依法對其進行公平安置是當地政府的法定義務，退役軍人有得到公平合法安置的權利。政府作為行政主體，對退役軍人安置的行為就是具體行政行為，理應可以提起行政復議和行政訴訟。但是，基于對行政訴訟法和軍事法的關系有不同認識，各級各地法院在受理退役軍人訴政府安置案件時態度不一。即使受理了，可能存在的政府干預以及案件本身的敏感度也會使法官在審理中難以中立。退役軍人只能尋求其他手段加以救濟，結果是上訪案件增多、社會關系不穩定。

三、問題根由及完善之策

(一)理論和制度剖析 1、理論基礎缺位。制度之所以具有正當性，是以其有一整套的理論基礎為依托的，這是人類在法律制度構建中追求理性的一種自覺表現。構建軍人退役安置制度。就要理性地回答為什么要安置、安置目的、安置主體、安置對象以及如何安置等諸多基本問題。正所謂“制度構建，理論先行”。實踐表明。現行軍人退役安置制度在總體上仍然是人治思維方式的產物，沒有遵循法治的一些基本規律，制度選擇中充滿了政策性和政治性。由于種種原因，對該問題的學術研究也很有限。而事實上，人們在評價現行制度好壞時，有意無意的就會運用理論基礎所揭示的邏輯進行評判。理論基礎構成其評價的上位標準。因此，從法治角度而言，理論基礎的缺位，必然導致相關制度選擇的盲目，這正是現行制度缺陷產生的理論根源。

2、義務兵役制不適應人口眾多之國情和新軍事變革對人才的高要求。按理說，既然法律規定依法服兵役是我國公民的光榮義務，那么實踐中就必須貫徹執行，政府應當督促每個適齡青年履行服兵役的義務。然而，基于中國現實國情，如果每個適齡青年都實際服兵役，則超出了我國的國防需求，實踐中是行不通的。因此出現了義務兵制被逐漸虛化的局面。這種局面的出現雖迫于無奈，卻損害了法律的權威。加上新軍事變革背景下，軍隊的科技化、職業化水平不斷提高，在很大程度上，軍隊不再是“鐵打的營盤，流水的兵。”因此，對我國現行所謂的退伍義務兵，必須提高安置水平，不能將其維持在義務兵安置的低水準上。

3、分類安置中的分類標準考慮了不相關的因素。根據軍人退役安置理論基礎所昭示的邏輯，分類安置的分類標準主要考慮的因素是服役類型、服役期限、服役地區等因素，之所以如此考慮是因為這些因素決定了安置對象不同的“特別犧牲”或“公共產品的成本”。也就是通常所說的不同“貢獻”。我國現行制度對退伍義務兵、部分士官退役安置，是根據其是農村還是城市兵源而進行不同安置。如果說這種不同安置從市場角度來看是基本等值的話，那么這種分類標準只是影響到安置的具體形式。但實踐中城鄉差距的實際存在，這種不同安置導致的結果就是同批次同種類退役軍人安置差距過大。

4、相關制度沒有對安置糾紛如何救濟作出明確規定。長期以來，立法者習慣用政治眼光和政治思維方式考慮軍人退役安置，在“依法治國，建設社會主義法治國家”已經明文人憲的今天，看待軍人退役安置的思維方式必須與時俱進。只要法律規定了一定主體之間的權利義務關系，邏輯上就有發生糾紛的可能。發生糾紛后，傳統的反映意見方式已經遠遠不能滿足權利保障的需求。從嚴格意義上而言，軍人退役安置糾紛符合現行行政復議法和行政訴訟法的適用條件，只是其中會涉及到普通法和特別法二者關系的理解問題。如果相關軍事法律法規對軍人退役安置糾紛的救濟做出具體規定，則上述問題即可解決。一個法治發達的國家不是發達在其糾紛很少，而是發達在其糾紛能夠得到及時公正的解決。

(二)完善之策

我國軍人退役安置制度的完善，必須實現從與計劃經濟相適應到與市場經濟相適應、從人治模式向法治模式的轉變。

1、開展對軍人退役安置理論基礎的研究，為制度建設提供理論指導。本文對軍人退役安置理論基礎的介紹只是一個嘗試，對制度的剖析也不一定完全正確。但是邏輯和經驗告訴我們，理論基礎的研究對于指導、評價制度構建具有重要的意義。理論基礎成為對現行制度進行解構的密碼。理論界應當對軍人退役安置理論基礎開展深入研究，達成理論共識，從而為制度建設提供理論指導。

2、兵役制度需要重新整合。從上文中可以發現，義務兵役制已經成為一種很難落實的口號了，這種制度和實踐脫節，既損害了法律的權威。也不利于退役軍人的權益保護。故義務兵役制已經不適應平時的我國國情。兵役制度的重新整合，直接影響‘‘特別犧牲”“公共成本”的形成，是合理構解人退役安置制度的前提。

3、摒棄就業安置，采取貨幣安置為主，兼采其他優待措施。嚴格來講。貨幣安置作為安置的主要形式，具有補償其特別犧牲的功能。而其他優待措施則是為了激勵優秀人才為國效力。例如對于服役很短、年紀較輕的退役軍人，不論其兵源如何，給予一次性退役金，并在教育法、公務員法中明確規定此類人員在錄取考試中享受較高等級的加分待遇。而對于年紀較長、服役期限較長。或服役類別特殊的退役軍人，除了享受一次性退役金外，還應當享受政府提供的高于地區人均收入的保障金以及相應的醫療保障和養老保障。至于退役軍人依法重新就業，則本質上屬于其私人事務。

4、軍人退役安置不以兵源地進行分類，強調平等安置。基于國家補償的概括立場，退役安置制度中主要需要考慮的因素應當是服役的事實。至于來自何種兵源地等事實則與退役安置沒有證據上的相關性。只有基于此才會推進軍人退役安置的法治化水平并以此提高參軍入伍的積極性。

5、在相關軍事法律法規中明確規定軍人退役安置糾紛可以提起行政復議和行政訴訟。對退役軍人的安置是政府的法定義務，政府作為行政主體，對退役軍人安置的行為就是具體行政行為，理應可以提起行政復議和行政訴訟。在相關的法律法規中增加對退役安置糾紛的救濟條款是非常必要的。這樣可以有效地減少退役軍人上訪案件的發生，減少法院公平審理退役安置案件可能遇到的阻力，可以最大限度地保障退伍安置人員的合法權益。

責任編輯 黎 峰