從訴訟標的角度論訴的識別

[摘要]訴的識別是民事訴訟的基本問題之一，一個案件訴至法院，法官首先要面臨的問題就是將此訴與彼訴區分開來，從而決定是否受理以及審理的范圍。而決定訴的質的規定性的就是訴的要素，它是區別不同種類的訴和每一個具體的訴的依據，決定著訴的內容，并使訴特定化、具體化。一般認為，訴的構成要素包括：訴的主體、訴的客體、訴的理由。從這三者的關系來看，訴的主體是顯而易見的，不存在太多的理論問題，然而對后兩者的認識就理論和實踐方面就存在較大的分歧。這個問題的研究旨在從訴訟標的角度論述訴的識別，從而使不同的訴更清晰的展現在我們面前并進行識別。

[關鍵詞]訴訟標的；訴的識別；確認之訴；給付之訴；形成之訴

[中圖分類號]D925 [文獻標識碼]A [文章編號]1009—2234(2008)06—0071—02

一、訴訟標的理論概述

首先介紹一下訴訟標的理論的學說，訴訟標的理論的學說從出現到今天不斷的完善和更新，縱觀訴訟標的理論主要學說有以下幾種：

1、舊實體法說。該說認為訴訟標的是指原告在訴訟上為一定具體的實體法上的權利主張。該說以實體法所規定之權利多寡作為區別訴訟標的異同的標準。凡同一事實關系在實體法按其權利構成要件，能產生多數不同請求權時，每一個請求權都能形成獨立的訴訟標的。舊實體法說將實體法上的請求權概念移植到訴訟法領域的做法符合了這個時代的要求。雖然舊實體法說有著使爭議的法律關系清晰，從而使既判力的客觀范圍明確的長處，但是它無法解決在請求權競合時所遭遇的矛盾。

2、新訴訟標的理論二分肢說。該說認為，以原告陳述的事實理由以及訴之聲明來確認訴訟標的。事實理由與訴的聲明構成了訴訟標的的兩個要素，故為二分肢說。隨著社會的發展，舊說就像民法套在民事訴訟法脖子上的繩索，使民事訴訟法無法擺脫民法附庸的地位，必將為時代所拋棄。此說較好的解釋了請求權競合現象，缺陷在于無法解釋對于同一給付目的的多數請求權，為什么被告對于同一目的的給付應受不同的多數判決。

3、新訴訟標的理論之一分肢說。該說認為，一個聲明以幾個事實關系為依據的情況下，原告在訴的聲明中向法院提出的由法院加以判斷的要求就是訴訟標的。訴訟標的的多少和異同的識別應當由單一要素——一訴的聲明確認，故稱一分肢說。該說能夠合理的解釋實體法上請求權競合時，訴訟標的仍為單一的情況，也能解釋何以有兩個相同的事實理由而僅存在同一給付目的的時候，訴訟標的仍為一個。但一分肢說的不足在于請求給付金錢或代替物的訴訟中，不能夠識別訴訟標的的單復數情形。

4、新實體法說。該說將同一個案件事實產生的多個事實請求權概括成一種新型的實體請求權，其標準是這些單個請求權是否構成統一的處分客體或是否追求統一的目的。該說的出現顯然在遵循舊實體法精神的基礎上解決了請求權競合的問題。但缺陷在于未能揭示如何去識別實體法上的請求權是否同一。

訴訟標的的學說各家學說眾說紛紜，不斷的修正也不斷的被發現漏洞所在，原因在于現實生活中的訴的復雜性和多樣性，很難用統一的理論標準化，因此筆者認為要對不同的訴進行區分應當確立區分的要素，將要素之間進行比較，從而得出結論。

二、訴的解構

根據舊實體說、一分肢說、二分肢說、新實體法說，可見學者們將基于事實關系的請求權、事實理由、訴訟請求三者納入了區分訴訟標的進而區分不同的訴的考慮因素。因此筆者從這三者的角度，通過對案件的分析解構不同的訴。

[例1]A以B有惡習為由，提起與B的離婚之訴。敗訴后，A又以受B虐待為由，提起與B離婚之訴。問：法院是否應當受理后訴?

[例2]在同一個訴訟程序中，A對B提起離婚之訴，A同時提出B有惡習、受B虐待兩個離婚的事實理由。問：此案例中，有幾個訴?

[例1]和[例2]是兩個形成之訴，所以問題的解決在于在形成之訴中要怎樣區分不同的訴。形成之訴本質上是原告請求法院改變或者消滅其與對方當事人現存的民事法律關系或者在雙方當事人之間建立新的民事法律關系。有的學者認為形成之訴的訴訟標的應當適用舊實體法說，在這種訴訟中當事人爭議的、法院確認的均不涉及給付問題。同時確認之訴也不會涉及到請求權競合問題，因為原告不會將競合的民事法律關系提交法院確認。因此，對于確認之訴以舊實體法學說來定義和識別訴訟標的并無不妥。但是這種理論當應用中案件中時又會出現新的疑問。[例1]中前訴與后訴中的基于事實關系的請求權是相同的，都是請求法院解除婚姻關系，依據舊實體法說，前訴和后訴是同一個訴，按照一事不再理的原則，法院就不應當受理后訴顯然這種結果是不合理的。

還有的學者認為實體法上的形成權不能成為訴訟標的，形成之訴的訴訟標的是求得形成判決的法律地位的權利主張。構成形成權的事實及形成權本身只是形成訴訟中攻擊和防御的方法，及判決所依據的理由。訴訟標的的識別標準是應以原告在訴的聲明中所表明的形成效果。筆者認為這種觀點同樣會與舊實體法說陷入同樣的困境。

因此，筆者認為，在形成之訴應當用新訴訟標的理論的一分肢說。德國的伯特赫爾和施瓦布倡導的聲明說，伯特赫爾在研究婚姻訴訟時發現，在離婚訴訟中，離婚的原因并不能構成訴訟標的的要求。因為在離婚訴訟中，原告起訴的目的是解除婚姻關系，離婚原因只不過是請求的理由，如果以商婚的事實原因來判別訴訟標的的話，那么有多少個事實原因就構成多少個訴訟標的，達顯然是不妥當的。因此，應當將事實理由從識別標準中剔除，只保留訴的聲明，就足以說明識別訴訟標的多寡。由此，我們可以得出合理的解釋，[例1]中前后兩個訴是不同的訴，而[例2]中基于兩個事實的主張是同一個訴。

再看這樣一個真實案例[例3]1997年3月13日，夏永麟委托無錫營業部辦理深交所股票的交易手續。1998年3月，深交所上網發行五根液新股。夏永麟在無錫營業部交款206780元，申購五糧液新股1.4萬股。3月31日，深交所交易系統的計算機主機在按每1千股有效申購自動編一個發行配號的方式進行連續編號后，將發行記號記錄傳給各證券交易網點。同日，無錫昔業部接到該記錄后向夏永麟出具了配號文割憑單。憑單載明夏永麟的14個發行配號的起始號為00141431。4月2日，《中國證券報》上公布了五糧液股票發行配號搖號抽簽結果，其中凡發行配號的尾數是1436的為一組中簽號碼，憑中簽號碼可以認購1千股。夏永麟經核對后，確認自己有一張發行配號已中簽，但當日其賬戶上并未交割到1千股五糧液股票，且其繳納的206780元購股款也全部返還到賬戶上。夏永麟多次與無錫營業部交涉無果，于是提起訴訟，請求法院確認原告有1千股五糧液新股的認股權，并判令被告按申購款的5％即10339賠償給原告造成的精神損失。問：本案中原告向法院提出：1、請求法院確認原告有1千股五糧液新股的認股權；2、判令被告按申購款的5％即10339賠償給原告造成的精神損失，兩個訴訟請求是否分別構成確認之訴和給付之訴?如果構成兩個訴，它們的關系是怎樣的?

這個案例問題的解決在于如何判斷確認之訴的訴訟標的，確認之訴是指當事人對某種出于爭議狀態的民事實體法律關系或實體權利予以確認。其訴訟標的的理論也是有爭議的，有的學者認為確認之訴適用傳統的舊實體法說并無不當，還有的學者認為應當適用一分肢說，訴訟標的是原告關于實體權利或者法律關系存在與否的主張。筆者較為認同后者的觀點，就本案例來說，前一個訴訟請求的訴訟標的是有爭議的認股權，著與后面的精神損害賠償的訴訟標的是不同的，因此，應當認為存在確認之訴和給付之訴兩個訴，原告提出的第二個訴就是給付之訴，法院如果做出給付判決，就需要確認被告行為給原告造成了精神損害，但這不同于確認之訴中法院對原被告新股認購合同是否成立這一法律關系的確認，所以，原告事實上提出了具有一定聯系的兩個訴，而不僅僅是一個給付之訴，即法院對于此案的審理構成了訴的客觀上的合并。

三、訴的識別的意義

1、訴的識別決定了一事不再理的客觀范圍。現代訴訟的基本原理要求法院的判決受既判力的約束，原告不得就同一案件對同一被告兩次起訴，否則法院就會以后訴不合法裁定不予受理或者駁回起訴。而判斷前、后兩訴是否屬于重訴，關鍵是看其訴訟標的是否同一。訴訟案件的訴訟標的不同，就不屬于重訴，而訴訟標的是否相同，因訴訟標的理論差異而有所不同。因此在某個時代無論是哪種理論主導，都會直接影響到法院既判力的客觀范圍，而這又對保障當事人的訴權有著重要意義。

2、訴的識別是解決訴的變更關鍵。在民事訴訟的過程中，會出現當事人變更訴訟請求的情況，在我國處理這種情況的依據是最高人民法院《關于適用合同法若干問題的解釋(一)》第30條的規定，債權人依照合同法第一百二十二條的規定向法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，法院應當允許。此條中“變更訴訟請求”實際上就是基于侵權提出的訴訟請求并更為基于違約提出的訴訟請求或者相反，這種訴訟請求的變更就是建立在訴訟標的變更的基礎上的。

3、訴的識別是作出訴的合并的主要依據。在訴訟的過程中還會出現訴訟標的是復數的情況，法院應當審理裁判的糾紛也就成了復數，即的合并。競合的訴的合并，是指在給付之訴和變更之訴中，原告就競合的幾個訴訟標的在同一訴訟程序中向法院主張，要求法院裁判；預備的訴的合并，是指原告為了預防訴訟不成立而敗訴，而按順序提出幾個訴訟標的，要求法院依順序裁判；選擇的訴的合并，是指原告在同一訴訟程序以單一的聲明，主張兩個以上的獨立的給付請求權或者形成權作為訴訟標的，請求法院選擇其中一個訴訟標的加以裁判，作出同一內容的給付判決或者同一法律關系形成的判決。可見，無論是哪一種訴的合并，都與訴訟標的緊密相關，要進行訴的合并就要首先進行訴的識別。

4、訴的識別能夠更好的保障當事人的訴訟權利。民事訴訟作為程序法，其根本價值就在于最求程序正義從而最大可能的保證實體正義的實現。這就要求法院在審理過程中遵循辯論原則和處分原則，因此，法院在適用民事實體法規范之前，首先應當弄清楚原告向法院主張的權利或者法律關系是什么或者向法院提出的裁判要求是什么，原告提出的訴訟請求根據民事實體法應該屬于什么各類。這樣法院才能能夠弄清審理和裁判的對象和范圍，最后才能談得上正確適用法律的問題。法院在審理、裁判民事案件的過程中，訴訟標的理論決定了法院是否受理原告的起訴、應當選擇用什么樣的訴訟程序、法院的判決的既判力的時間和范圍等等，離開了審判對象(訴訟標的)訴訟程序也就無從談起，當事人的訴訟權利的保護也就名存實亡了。

[責任編輯：金風平]