論促進土地承包經營權高效流轉的制度保障

[摘要] 促進土地承包經營權高效流轉應建立和完善相關的制度保障：一是建立、健全土地承包經營權流轉市場，即加強土地承包經營權流轉的市場中介組織建設，建立、健全地價評估機制及加緊建設規范化的農村土地交易機構。二是完善土地承包經營權流轉配套機制，即建立完善的社會保障體系及建立農業生產服務機構。三是從立法上完善土地承包經營權制度，即充分彰顯土地承包經營權的物權權能、確立多種土地承包經營權流轉方式及健全土地承包經營權登記制度。

[關鍵詞] 土地承包經營權流轉市場；土地承包經營權流轉配套機制；土地承包經營權登記制度

[中圖分類號] F301.2[文獻標識碼] A [文章編號] １００６－６４７０（２００8）０6－００66－０4

十七屆三中全會通過的《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》，是指導新形勢下農村改革發展的綱領性文件，被認為是新時期中國改革開放的一個重要標志。文件指出，加強土地承包經營權流轉管理和服務，建立健全土地承包經營權流轉市場，按照依法自愿有償原則，允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權，發展多種形式的適度規模經營。十七屆三中全會和新公布的政策文件均顯示了中國共產黨進行農村改革的意志和決心，如何促進土地承包經營權有效的流轉是面臨的首要任務。

一、建立、健全土地承包經營權流轉市場

目前，我國農村的土地流轉主要是農戶與農戶之間的一種自發行為，這種自發行為所形成的土地流轉關系很不穩定，變動頻繁管理難度大，制約了土地的長期有序流轉。究其原因，主要是因為我國當前的土地承包經營權流轉的市場體制不健全。筆者認為，建立健全土地承包經營權流轉市場體系主要應從三方面著手：

（一）加強土地承包經營權流轉的市場中介組織建設

建立土地使用權市場信息、咨詢、預測、評估等中介組織，培育農村土地經紀人或經紀公司，為土地承包經營權的流轉提供策劃、尋求交易對象等方面的服務。縣、鎮、村三級要盡快建立土地流轉中介服務組織。并且，中介組織要建立農村土地流轉交易信息網絡，及時登記匯集可流轉土地的數量、區位、價格等信息資料，定期公開對外發布可開發土地資源的信息，接受土地供求雙方的咨詢，溝通市場需要雙方的相互聯系，提高土地流轉交易的成功率。在雙方協商一致前提下，中介組織幫助辦理流轉手續同時為承租者提供信貸、技術、物資等服務。

（二）建立、健全地價評估機制

制約土地流轉的一個主要因素是土地供求信息不暢，出現流轉不暢和價格扭曲等矛盾。因此，需要組建具備一定資質的土地價格評估機構，按照馬克思主義地租理論，制定包括土地級差收入、地表農作物、區域差異、規劃用途、基礎設施條件等因素在內的基準價格，指導土地出讓雙方交易。盡快制定農村土地估價指標體系，確立科學的評估方法和最低保護價制度，既使農地估價有章可循，又便于政府對農村土地交易市場的宏觀調控。同時，不妨在一些中小城鎮(鄉)，創建專業的農業資產評估機構，以使農村土地權利價值的評估指標和結果更為貼近農村的實際情況。農村土地價值評估機制的建立，是土地承包經營權流轉制度有序推進必不可少的前提條件。土地產權價格體系不健全，土地承包經營權的商品性就不可能明確地通過市場表現出來，就不可能通過土地權利的流轉在大范圍內實現市場的調整。[1]

（三）加緊建設規范化的農村土地交易機構

目前，農村土地產權交易場所尚未開張的情況下，農民對于土地權利交易的信息較為閉塞，土地承包經營權的流轉存在相當大的盲目性和較小的選擇性。這不但會影響到土地承包經營權流轉的速度，也會影響土地資源良好的市場化配置。因此，應當加緊組建規范化的農村土地交易機構，包括專業從事農村土地權利交易的代理機構、專業的農地產權交易場所，甚至包括鑒證、法律服務機構等。向農民提供轉讓、拍賣以及特殊的招、投標交易等各種服務，最大可能地減少交易的成本和增加他們交易的收益。成熟的農村土地產權交易市場的建立是土地承包經營權流轉機制的潤滑劑，也是完善該項制度不可缺少的關鍵因素[2]。

二、完善土地承包經營權流轉配套機制

為使土地承包經營權流轉的制度效益得到最大發揮，我國必須建立與土地承包經營權相適應的配套制度。

（一）建立完善的社會保障體系

目前，農村社會保障制度沒有全面建立起來。土地除擔負農業生產資料功能外，還擔負了農民的生存、就業的保障功能。而對土地經營者來說，由于農業自然災害風險轉移分擔機制、土地流轉損失救助機制等市場保障機制沒有建立，不敢放心地受讓承包土地，投資開展農業生產經營活動。因此，應當建立多層次的農村社會保障體系，讓農民更多地享受社會公共產品。首先，要建立個人出資、財政補助的農村社會養老生活保障制度。對務農勞動力的養老保障，可以試行開展農民以土地承包經營權收益換社保的新型農村養老生活保障試點，對務工農業勞動力的養老生活保障，要實行務工農民、務工單位和財政出資相結合，籌措養老保險資金，建立農民工社會養老生活保障制度。其次，要積極發展農業災害保險事業，最大限度地減少農業經營者因自然災害造成的損失。再次，必須健全農民合作醫療體系，更好地為農民提供醫療保障。

（二）建立農業生產服務機構，在城鎮建立農民工就業服務指導機構

通過在農村建立農業生產服務機構，可對從事農業生產的經營者提供幫助，提高其從土地獲取的收益。筆者認為可從以下方面著手：1．提高基層農業技術人員的素質，為農民提供農業生產方面的技術指導，幫助農業生產者增產增收，對于這一點可以通過大力引進農業方面的人才和對既有的農業技術人員的定期業務培訓實現。2．建立專門的農業生產信息網。在農業生產信息網站上整理發布相關的信息，可以讓農民對自己種植的作物的優良品種、市場供求狀況等信息有全面的了解，從而在宏觀上安排自己的生產經營。3．建立專門的農產品輔助銷售公司。通過這樣完全市場化的中介機構幫助農業生產經營者對農產品進行深加工和開拓農產品的銷售渠道，從而實現農業生產經營者生產收益的最大化。同時，通過在城鎮建立農民工就業服務指導機構，使通過土地承包經營權流轉脫離了土地進入城市的農民工盡快地獲得合適的就業崗位：一是設立農民工就業服務指導機構，在設立之初可先由國家財政進行扶持。二是由農民工就業服務指導機構針對不同的用人單位的需求制定不同的職業培訓方案，對農民工進行對口職業培訓，提高進城農民工的勞動力素質，盡快達到用人單位的要求上崗就業。三是建立完善的就業信息網絡，對大量用人單位的人才招聘信息進行整理，通過網絡實現農民工的區際流動。

三、從立法上完善土地承包經營權制度

促進土地承包經營權的高效流轉最終需要立法上的確認、支持，但我國目前此方面的法律制度尚不能完全確保土地承包經營權的高效流轉。筆者認為，目前亟待解決以下三方面的課題。

（一）充分彰顯土地承包經營權的物權權能

依據物權法原理，物權具有支配性，權利人有權行使占有、使用、收益、處分等相關權能。因此，賦予土地承包經營權的物權屬性，就意味土地承包經營權人對土地承包經營權享有獨立處分權，而獨立處分權又是直接支配力的具體體現。[3]所謂對土地承包經營權的直接支配力，就是土地承包經營權人依據法律或合同約定，有權決定對土地承包經營權如何處置，是自己經營還是轉讓；是以土地承包經營權作價入股出資；還是租賃給他人經營。這都由土地承包經營權人獨立自主地決定，而不能受土地所有人非法干預。即獨立處分權是其享有物權權能的核心。但是，土地承包權的物權性質在立法上卻沒有得到完全的體現。

《物權法》第128條規定，土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。而依照《農村土地承包法》第37條的規定，土地承包經營權采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意，可見物權法從間接上肯定了轉讓需發包方同意。由于這種規定違背了物權法法理，相比之下和債權法法理更為接近，即法律規定轉讓需得發包方同意實質是將承包經營權視為債權，故而不少學者至今仍然堅持這種權利為債權。[4]而且，如果需要發包方的同意，則為土地所有人干涉土地承包經營權人轉讓其權利預留了可操作的空間，限制了受讓的主體。這一規定既違背了物權屬性，又為部分地方政府違背民意非法圈地提供溫床。因此，在物權法上應當賦予承包經營權人完全的支配權，即刪除土地承包經營權轉讓需要發包方同意的法條。

（二）確立多種土地承包經營權流轉方式

目前官方的意見認為，《中華人民共和國擔保法》等法規規定，農民土地承包經營權不能抵押，但承包林地、四荒地的經營權可以用于抵押。原因在于前者是農民生活的必需品，而后者是農民維持溫飽所需之外的生產資料。當前不能將土地承包權、宅基地和農民房產作抵押，還有一個重要原因就在于我國社會保障體系尚不完善，必須避免農民“失地、失業、失住房”的情況發生。[5]然而，根據我國現有的立法內容及民法原理，在物權法中應對土地承包經營權抵押加以規定。從法理而言，禁止農民土地承包經營權抵押與立法精神不符。首先，《農村土地承包法》等法律法規既已確認了土地承包經營權的轉讓，那么自然應當允許土地承包經營權的抵押，因為抵押所造成的消極后果不應大于轉讓，既然轉讓可以，那么抵押就無理由不可以，這其實也是立法思維邏輯性和立法精神統一性的必然要求。其次，法律如認可土地承包經營權抵押，可使該項物權的權能得到完整顯現，土地承包經營權設定抵押可以使農民籌措到急需的資金，用于解決農業生產經營過程中存在的財政困難。最后，土地承包經營權是用益物權，權利主體將該權利作為擔保實為用益物權人對自身權利的處分。因此，無論在民法理論還是國外的立法經驗方面，土地承包經營權作為一種用益物權可以設立抵押是不受懷疑的。所以，我們應持科學態度來看待土地承包經營權抵押的立法承認問題。

而且，從現實經濟狀況而言，推行土地承包經營權抵押貸款，有利于構建土地流轉投資融資體系。要解決農業融資的“瓶頸”問題，必須突破農村土地不能作為抵押物的制約，應積極探索農村土地經營權抵押貸款的有效途徑和形式。在這方面，福建省三明市以林權和土地承包經營權抵押信貸均有成功的嘗試，且摸索建立了一套可行的經驗，因此逐步建立完善以土地承包經營權抵押貸款為主的土地流轉投融資體系是完全可行的。[6]建議政府與農業發展銀行、農業銀行、農村信用合作社等金融機構研究制訂關于全面推進土地承包經營權抵押貸款的實施細則，明確抵押的條件和范圍，建立土地承包經營權的抵押價值認定和抵押登記制度，設計抵押貸款的風險防范措施，通過設立風險金，成立擔保公司，實施市場運作等方式，積極推進開展抵押貸款業務，多方面解決農村土地流轉乃至農業產業化發展中的資金投入的現實問題。

（三）健全土地承包經營權登記制度

健全土地承包經營權登記制度要求立法上確立、完善以下三方面制度：一是應在立法上充分體現土地承包經營權變動的公示、公信原則。根據《中華人民共和國農村土地承包經營權證管理辦法》第十條的規定，“農村土地承包方有權查閱、復制農村土地承包經營權證登記簿和其他登記材料?？h級以上農業行政主管部門不得限制和阻撓。”但是，該辦法中卻并未規定第三人是否有權查閱，這就可能造成土地承包經營權信息的不公開，使得其登記的公示功能弱化。現行土地承包經營權登記制度的公信力也值得考證。在土地承包經營權發生流轉時，如果轉出方和受讓方為同一集體經濟組織成員，流轉雙方對土地承包經營權的權屬狀況都比較了解，土地承包經營權的轉讓不需要登記。此時，登記的公信力減弱；當流轉向集體經濟組織外部時，交易雙方對交易安全的需求更為強烈，當事人對登記的公信力的需求也逐漸變強。但是，且不說登記對抗效力下的當事人可以自主選擇是否登記，就是在登記生效主義下，公信力本身還依賴于公示制度。[7]公示制度的不完善直接削弱了登記的公信力，公信力的減弱使當事人不能夠僅信賴登記制度反映出來的信息，還要花費更多的時間和精力去調查真正的權利狀況。在土地承包經營權的流轉中，這種高成本的付出使交易效率降低。

二是立法上應建立土地承包經營權登記制度的權利救濟機制。若欠缺該制度便不能有效保護權利人的土地承包經營權。因登記錯誤導致權利受損便沒有救濟途徑。如采用登記生效主義，則意味著登記機關需要進行實質審查。一旦登記錯誤，其可能產生的危險就是登記公信力所導致的原權利人由此而喪失權利。在這種情況下，法律必須要給權利人提供保障，使得真實權利狀況與登記簿記載的權利狀況相互一致。要達到這一目的，更正登記和異議登記將是不可或缺的手段。但是，現行的土地承包經營權登記制度對此是缺乏的。在《農村土地承包經營權證管理辦法》第11條規定了農村土地承包當事人對錯誤登記的申請權，但是并沒有規定申請更正登記的條件和程序。這都需要立法上加以全面規定。

三是要提高土地承包經營權登記制度的立法層次。作為規范農村土地承包經營權登記的重要規范性文件，《農村土地承包經營權證管理辦法》僅屬于農業部頒布的部門規章，效力等級較低，人民法院審理土地承包糾紛時，該辦法不能被作為裁判的直接依據，其只能參照適用。這對于今后日益復雜、繁多的土地承包糾紛而言，無法提供司法審判的確實依據。因此，應當在物權法上健全土地承包經營權的登記制度，明確規定土地承包經營權登記的具體規則與救濟途徑。

注釋：

[1]王利明.物權法專題研究(下)[M].吉林:吉林人民出版社，2002:955.

[2]就在十七屆三中全會剛剛閉幕的第二天，10月13日，全國首家農村產權交易所在成都高新區掛牌營業，且當日簽署12個農村產權流轉項目。http://finance.jrj.com.cn/2008/10/1800492428382.shtml.

[3]于2007年10月1日生效實施的《物權法》在用益物權篇用專門一章對土地承包經營權作出規定，明確了土地承包經營權是物權。

[4]牛嘉，鄒小凡.土地承包經營權流轉問題透析[J].技術經濟與管理研究，2008.4.

[5]陳錫文.土地承包權、宅基地和農民房產不能抵押[EB/OL]http://www.chinanews.com.cn/cj/kong/news/2008/10-23/1421977.shtml.

[6]藍色一瞥.關于推進山區農村土地承包經營權流轉的若干思考[EB/OL]http://www.people.com.cn/GB/32306/33232/6098252.html.

[7]《農村土地承包法》38條和《物權法》129條規定，土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓的，不經登記不得對抗善意第三人?？梢娏⒎▽ν恋爻邪洜I權的變更采用登記對抗主義。而《農村土地承包法》22條及《物權法》127條第1款同時又規定“土地承包經營權自土地承包合同生效時成立”，從該規定推出承包經營權的取得采用的是無需登記的債權意思主義。

作者簡介：吳文嬪（1975-）福建人，法學博士，北京交通大學人文學院法律系講師，主要研究方向為民商法