論垃圾信息侵權(quán)行為及犯罪

摘要：垃圾信息是伴隨著信息社會(huì)的發(fā)展而產(chǎn)生的、違背信息接收者意愿發(fā)送的非法電子信息，具有權(quán)益侵害的復(fù)合性。垃圾信息行為是在信息社會(huì)中制造、發(fā)送、傳播垃圾信息，侵害民事權(quán)利和社會(huì)關(guān)系，被界定為非法的行為。垃圾信息行為，依據(jù)其社會(huì)危害性的大小，分別由侵權(quán)法和刑法調(diào)整。

關(guān)鍵詞：垃圾信息；垃圾信息侵權(quán)行為；垃圾信息犯罪行為

中圖分類號(hào)：D91 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-854X(2008)03-0136-04

垃圾信息(spam)是一股席卷信息社會(huì)的黑色風(fēng)暴。過去十年來(lái)，垃圾信息已經(jīng)成為信息技術(shù)用戶最感煩惱和無(wú)奈的問題之一。僅以垃圾電郵為例，其占互聯(lián)網(wǎng)電郵總量的比例從2001年的5％迅速發(fā)展到2004年的超過70％，至2007年，某些地區(qū)的垃圾電郵已占電郵總量的90％以上，每天有超過1000億非經(jīng)索取的信息阻塞世界計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)，使全球因特網(wǎng)使用者每年耗費(fèi)100億美元，這還不包括與垃圾信息有關(guān)的病毒和身份盜竊造成的直接經(jīng)濟(jì)損失和對(duì)生產(chǎn)力的負(fù)面影響。本文擬結(jié)合法學(xué)理論和各國(guó)立法實(shí)踐，對(duì)垃圾信息及垃圾信息行為作一法律分析，為我國(guó)相關(guān)法律調(diào)整和參與國(guó)際反垃圾信息法律合作提供參考。

一、垃圾信息及其法律特征

垃圾信息最簡(jiǎn)單的定義是接收者收到的所有其不愿接收的信息。具有可操作性的法律概念應(yīng)在此基礎(chǔ)上增加一些技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和實(shí)踐方面的內(nèi)容。一是技術(shù)要素。垃圾信息的法律概念可以集中于特定的信息媒介，如電子郵件、即時(shí)信息、短信服務(wù)(SMS)、其它移動(dòng)信息(如多媒體信息服務(wù)，MMS)、傳真等，也可以采取技術(shù)中立模式。作出原則性規(guī)定，以便更廣泛地適用。二是商業(yè)要素。大多數(shù)垃圾信息是為營(yíng)利而發(fā)送的——通過銷售貨物或服務(wù)?；蛘咄ㄟ^某種形式的欺詐。由此，減少垃圾信息的一個(gè)有效辦法就是減少行為人從發(fā)送垃圾信息中所得的經(jīng)濟(jì)收益。出于這一考慮。垃圾信息的法律定義應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)其商業(yè)性。三是數(shù)量要素。多數(shù)垃圾信息都以其龐大的數(shù)量給通信網(wǎng)絡(luò)、支持設(shè)備造成沉重的壓力。當(dāng)垃圾信息達(dá)到一定數(shù)量，將會(huì)成為一種拒絕服務(wù)攻擊(DDoS)，使服務(wù)器和通信網(wǎng)絡(luò)癱瘓。垃圾信息的法律定義應(yīng)對(duì)特定行為人在一定時(shí)段內(nèi)發(fā)出的信息數(shù)量作出明確限定。四是內(nèi)容要素。相當(dāng)數(shù)量的垃圾信息含有違法內(nèi)容。包括色情、非法在線賭博服務(wù)、傳銷、快速致富的騙局或者誤導(dǎo)或欺詐的商業(yè)實(shí)踐等。五是安全要素。垃圾信息可以作為病毒和木馬程序的傳遞媒介。同其它與垃圾信息內(nèi)容有關(guān)的要素相比，是否將這一點(diǎn)納入反垃圾信息規(guī)范體系，最好取決于管轄權(quán)當(dāng)?shù)氐姆森h(huán)境。后兩項(xiàng)要素已經(jīng)屬于既有法律的調(diào)整對(duì)象，可作為垃圾信息法律定義的補(bǔ)充。

垃圾信息最大的特征就是權(quán)益侵害的復(fù)合性，即沖擊現(xiàn)行法律秩序的復(fù)合性或者說(shuō)多重性。在實(shí)踐中，垃圾信息極有可能侵犯不同的法律權(quán)益。如果垃圾信息作虛假表述，欺騙垃圾信息接收者購(gòu)買無(wú)價(jià)值的物品或者含有其它各種欺詐內(nèi)容，就違反了消費(fèi)者保護(hù)法，嚴(yán)重的甚至觸犯刑法。觸犯刑法的情節(jié)還可以是使用電郵傳播病毒，或?qū)⒋罅侩娮有畔l(fā)往同一個(gè)賬戶或號(hào)碼，使接收者的通信能力受損或喪失。如果垃圾信息行為人在接收者沒有事先同意的情況下為營(yíng)銷目的而采取發(fā)送非經(jīng)索取的商業(yè)信息等行為，其未經(jīng)所有者允許擅自使用個(gè)人信息的行為就違反了數(shù)據(jù)保護(hù)法。如果信息包含錯(cuò)誤的回復(fù)地址和誤導(dǎo)性鏈接，或者未能提供信息退訂服務(wù)或無(wú)視退訂要求，則同時(shí)違反了電信法和數(shù)據(jù)保護(hù)法。這種多重違法性也意味著，傳統(tǒng)的立法和執(zhí)法模式如不作任何調(diào)整，將無(wú)法應(yīng)對(duì)日益泛濫的垃圾信息。

二、垃圾信息侵權(quán)行為

垃圾信息侵權(quán)行為屬于積極侵權(quán)行為，可以是共同侵權(quán)。

1，垃圾信息侵權(quán)行為的損害

損害是由一定行為或事件造成的人身或財(cái)產(chǎn)上的不利益，損害事實(shí)的存在，是構(gòu)成垃圾信息侵權(quán)行為的首要的必要條件。垃圾信息侵權(quán)行為損害的是民事權(quán)利和合法權(quán)益。

對(duì)財(cái)產(chǎn)利益的侵害。信息社會(huì)中充斥著新形式的有價(jià)財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)。面對(duì)垃圾信息行為，信息服務(wù)使用者需要耗費(fèi)時(shí)間，有時(shí)還要支出接人費(fèi)，以篩選、確定和刪除有關(guān)信息或更新垃圾信息過濾軟件。在AmericanOnline v IMS一案中。垃圾信息被視為可控告的轉(zhuǎn)化(conversion)和侵入(trespass)，即為自身目的未經(jīng)許可占用計(jì)算機(jī)設(shè)施，阻塞了ISP的服務(wù)器，減損了其網(wǎng)絡(luò)能力，剝奪了其他使用者合法使用系統(tǒng)的權(quán)利，這都屬于直接損害、實(shí)際損害。英美法系的大量案例表明，只要對(duì)確定性(tangibility)、故意(intentionality)、干涉(interference)和損害的量化(quantification of injury)作出適當(dāng)調(diào)整，承認(rèn)無(wú)形財(cái)產(chǎn)也能被轉(zhuǎn)化和侵入?；蛘呙魑囊?guī)定侵權(quán)可以適用于信息系統(tǒng)，主要由成本轉(zhuǎn)嫁(cost-shifting)導(dǎo)致的轉(zhuǎn)化和侵入完全可以在信息社會(huì)的背景下適用，足以證明英美法系的侵權(quán)法可調(diào)整以滿足信息服務(wù)提供者對(duì)其系統(tǒng)和經(jīng)營(yíng)損害求償?shù)男枰４送?，垃圾信息行為影響信息服?wù)提供商的商譽(yù)，導(dǎo)致消費(fèi)者關(guān)閉信息服務(wù)商提供的充斥著垃圾信息的電郵賬戶，轉(zhuǎn)投其他信息服務(wù)商；信息服務(wù)提供商被迫擴(kuò)展資源以提高其網(wǎng)絡(luò)應(yīng)對(duì)垃圾信息的能力：合法營(yíng)銷者為適應(yīng)不斷變化的反垃圾信息規(guī)范而被迫調(diào)整自己的商業(yè)實(shí)踐，這都屬于間接損害、可得利益損害。對(duì)于間接損害，除法律另有規(guī)定外，行為人一般不承擔(dān)民事責(zé)任；對(duì)于可得利益損害在某些情況下依法不予賠償。如果要擴(kuò)大對(duì)信息服務(wù)提供者的保護(hù)，可以通過相關(guān)法律的明文規(guī)定來(lái)解決，但需要考慮法律實(shí)踐的技術(shù)成本。

對(duì)人格權(quán)的侵害。信息技術(shù)的發(fā)展使得對(duì)隱私權(quán)等人格權(quán)的侵害變得愈發(fā)容易，且損害后果也更為嚴(yán)重。垃圾信息行為往往會(huì)侵害信息服務(wù)使用者的隱私權(quán)。國(guó)際上對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)早有共識(shí)。1948年《聯(lián)合國(guó)人權(quán)宣言》明確保護(hù)居所和通信隱私不受侵犯。其第12條規(guī)定：“任何人對(duì)其隱私、家庭、房屋或者通信均不受武斷干擾……任何人均有權(quán)對(duì)這種干擾或者攻擊獲得法律保護(hù)。”眾多的國(guó)際人權(quán)文件均將隱私權(quán)視為一項(xiàng)重要的權(quán)利，《公民與政治權(quán)利公約》第17條，《聯(lián)合國(guó)移居工人公約》第14條，《聯(lián)合國(guó)兒童保護(hù)公約》第16條都采用了相同的表述。《歐洲人權(quán)公約》第8條也規(guī)定，“每個(gè)人都有權(quán)使其私人生活和家庭生活、其房屋和通信受到尊重”，并得到歐洲人權(quán)委員會(huì)和歐洲人權(quán)法院一貫的擴(kuò)張解釋。垃圾信息行為人常常未經(jīng)同意或授權(quán)而披露、傳播、竊取、利用他人的個(gè)人信息或個(gè)人隱秘事項(xiàng)，主要是通過信息媒介的使用收集個(gè)人數(shù)據(jù)、比較使用者信息并分類列表。甚至轉(zhuǎn)手出售，根據(jù)這些經(jīng)過分析處理的個(gè)人信息和隱秘事項(xiàng)確定發(fā)送垃圾信息的目標(biāo)群體，侵犯了隱私權(quán)所包括的個(gè)人信息的控制權(quán)，以及權(quán)利主體對(duì)其隱私的利用權(quán)。垃圾信息使得信息接收人閱讀大量自己不愿了解的信息或不得不從事繁瑣的信息過濾、刪除活動(dòng)，侵犯了隱私權(quán)中的個(gè)人活動(dòng)自由權(quán)。特別是通信自由權(quán)。在英美法系國(guó)家，法庭一再確認(rèn)以下基本觀點(diǎn)：家是免于不想收到的通信的避難地，“國(guó)家在保護(hù)家的安寧、寧?kù)o和不受干擾方面的利益肯定是一個(gè)自由和文明社會(huì)的最高秩序”，并由是判定錄音電話營(yíng)銷等垃圾信息形式侵犯了隱私權(quán)中的私有領(lǐng)域的保密權(quán)。此外。非法控制他人電腦或智能手機(jī)實(shí)現(xiàn)垃圾信息轉(zhuǎn)發(fā)目的也相當(dāng)于非法侵入私有領(lǐng)域。人格權(quán)的客體是人的倫理價(jià)值，而人的倫理價(jià)值是基于倫理觀念所產(chǎn)生出的道德判斷，因而不像物權(quán)的客體那樣具有客觀性。所以，垃圾信息行為所侵害的人格權(quán)的客體不會(huì)因受侵害而毀損滅失。上述人格權(quán)的救濟(jì)權(quán)也不需依賴于人格權(quán)而存在，其可請(qǐng)求侵害人承擔(dān)的民事責(zé)任，分為非債權(quán)性質(zhì)的退出式請(qǐng)求權(quán)(包括停止侵害、賠禮道歉和消除影響等)與債權(quán)性質(zhì)的割讓式請(qǐng)求權(quán)(即損害賠償)兩種類型。但因人的倫理價(jià)值與金錢之間絲毫不具有物與金錢在財(cái)產(chǎn)價(jià)值上的那種同質(zhì)性。而且人的倫理價(jià)值也不會(huì)因侵害而受到減損。故而這種損害賠償是針對(duì)于因侵害所導(dǎo)致的精神痛苦和由此產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)損失而設(shè)定的③。需要注意的是，隱私權(quán)僅限于公民享有，法人不享有。但垃圾信息行為人在冒用其他企業(yè)名稱實(shí)施欺詐時(shí)。會(huì)侵犯法人和其他組織依法享有的名稱權(quán)。

對(duì)商標(biāo)權(quán)的侵害。垃圾信息對(duì)商標(biāo)權(quán)的侵害主要表現(xiàn)為商標(biāo)淡化(mark dilution)。商標(biāo)淡化是非權(quán)利人在不相同、不相似、非競(jìng)爭(zhēng)的商品、服務(wù)或其他領(lǐng)域擅自使用與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，從而削弱或降低了馳名商標(biāo)的識(shí)別性和顯著性，損害馳名商標(biāo)良好信譽(yù)及其內(nèi)在價(jià)值的行為。由于域名注冊(cè)和商標(biāo)注冊(cè)是相互獨(dú)立的，部分垃圾信息以冒充著名商標(biāo)拼寫的信頭甚至在信息中冒充著名商標(biāo)、提供鏈往冒充著名商標(biāo)拼寫的域名鏈接等方式，哄騙(spoofing)信息接收者閱讀信息、前往假冒網(wǎng)站(phishing)，尋求商業(yè)機(jī)會(huì)或直接騙取錢財(cái)，事實(shí)上減損了著名商標(biāo)確定和區(qū)別其所屬商品的能力，或者消耗商標(biāo)的獨(dú)特性或污損其聲譽(yù)，破壞商標(biāo)的廣告宣傳價(jià)值。

通過上述分析不難發(fā)現(xiàn)，在商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，越來(lái)越多的人之所以為人的人格要素，開始具有了可以用金錢衡量?jī)r(jià)值的財(cái)產(chǎn)屬性，從而呈現(xiàn)出倫理價(jià)值外在化的現(xiàn)象。同時(shí)，在德國(guó)民法上的“一般人格權(quán)”的創(chuàng)設(shè)過程中所采用的法律技術(shù)，使得基于基本法所引申出來(lái)的人格要素具有了“外在化”的特性，從而成為新的權(quán)利客體形態(tài)。而隨著信息社會(huì)的成熟，信息收集、處理的不斷便利化，具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的個(gè)人信息呈增多之勢(shì)，其間的人格要素雖然逐漸遞減，但仍未達(dá)到可以與權(quán)利人的人格、身份相分離(而獨(dú)立為財(cái)產(chǎn)權(quán))的程度。對(duì)于個(gè)人而言，一個(gè)垃圾信息行為會(huì)同時(shí)導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)權(quán)益和人格權(quán)益的損害，我們可以將信息服務(wù)使用者在這一情境下的權(quán)益界定為兼具財(cái)產(chǎn)價(jià)值與其他價(jià)值且不可分離的權(quán)益；對(duì)于法人而言，財(cái)產(chǎn)權(quán)益必然受損，人格權(quán)益或然受損。

現(xiàn)實(shí)問題在于，在法律未明確承認(rèn)信息權(quán)的情況下，是否只有當(dāng)法律對(duì)上述財(cái)產(chǎn)和人身利益有保護(hù)的規(guī)定時(shí)，這些利益才成為法律所保護(hù)的利益。對(duì)于這一問題，法國(guó)民法侵權(quán)構(gòu)成采取“非限定性原則”，對(duì)侵權(quán)法保護(hù)范圍沒有明確的限制，先天地不排斥任何利益；德國(guó)民法主張個(gè)人利益只有在法律有保護(hù)的規(guī)定的情況下，才能成為侵權(quán)行為法所保護(hù)的對(duì)象；日本學(xué)者主張以權(quán)利為侵權(quán)行為的要件，必須先有固有權(quán)利的存在。而后才有侵權(quán)行為可言。根據(jù)我國(guó)民法通則第5條、第7條的規(guī)定，權(quán)利之外的合法權(quán)益也可以成為我國(guó)侵權(quán)行為法所保護(hù)的對(duì)象。根據(jù)民法通則第106條規(guī)定，我國(guó)侵權(quán)行為法所保護(hù)的對(duì)象包括未形成權(quán)利的合法的人身和財(cái)產(chǎn)利益。可見。與普通法國(guó)家判例差異帶來(lái)的不可預(yù)見性一樣。成文法系國(guó)家因侵權(quán)行為法的不同，對(duì)垃圾信息受害者權(quán)利的基本保護(hù)同樣存在著天然差異。盡管如此，歐盟、日本等國(guó)家或組織均根據(jù)各自管轄權(quán)范圍的實(shí)際情況和傳統(tǒng)，對(duì)垃圾信息侵權(quán)行為作了明文規(guī)定。

2，垃圾信息侵權(quán)行為的因果關(guān)系

把民法上的因果關(guān)系置于垃圾信息的情境下，因果關(guān)系就是垃圾信息制造者的行為及垃圾信息與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。

3，垃圾信息侵權(quán)行為的過錯(cuò)和歸責(zé)原則

過錯(cuò)在這里指垃圾信息行為人通過違反法律規(guī)定的對(duì)他人財(cái)產(chǎn)和人身的不侵害義務(wù)的行為所表現(xiàn)出來(lái)的一種應(yīng)受非難的心理狀態(tài)。事實(shí)上。在以因特網(wǎng)為核心的當(dāng)今信息社會(huì)情境下，確定垃圾信息侵權(quán)行為人的身份已十分困難。遑論確定行為人主觀上是否具有過錯(cuò)。故而與控制垃圾信息的出發(fā)點(diǎn)最相契合的應(yīng)當(dāng)是奉行受害人保護(hù)主義的推定過錯(cuò)責(zé)任。即行為人致人損害時(shí)。如果不能證明自己沒有過錯(cuò)。就要推定其有過錯(cuò)并承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。推定過錯(cuò)責(zé)任原則可以將垃圾信息侵權(quán)糾紛中比較復(fù)雜的舉證義務(wù)轉(zhuǎn)到涉嫌侵權(quán)人一方，解決了信息接收者對(duì)于發(fā)送者主觀過錯(cuò)證明難的問題，又強(qiáng)化了制裁不法行為并預(yù)防其發(fā)生的效果。還可以避免無(wú)過失責(zé)任單純強(qiáng)調(diào)民事責(zé)任補(bǔ)償功能對(duì)垃圾信息可能產(chǎn)生的助長(zhǎng)作用，以及對(duì)合法通信行為可能產(chǎn)生的負(fù)面影響。當(dāng)然，“故意或過失本身并不具有非法性或非道德性，它只有和法律上所否定的行為結(jié)合在一起，才產(chǎn)生了法律上的可責(zé)性”。垃圾信息侵權(quán)行為的歸責(zé)原則最終需要法律加以規(guī)定。

4，垃圾信息行為民事責(zé)任的竟合

實(shí)踐中還存在垃圾信息引起的民事責(zé)任競(jìng)合的情況。包括垃圾信息侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競(jìng)合。如信息服務(wù)提供商違反與用戶、信息發(fā)送者違反與信息索取者的合同約定的保密義務(wù)，出售用戶、信息索取者的電郵賬戶和其它個(gè)人信息，致后者隱私權(quán)受到侵害等。在這種情況下，如果受害人的違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任主張都有法律依據(jù)，應(yīng)允許其擇一主張，并以正確適用民事法律和保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)受害人的選擇權(quán)作必要限制。還有垃圾信息侵權(quán)責(zé)任與返還不當(dāng)?shù)美?zé)任的競(jìng)合，如垃圾信息行為人非法使用或控制第三人的計(jì)算機(jī)轉(zhuǎn)發(fā)垃圾信息并獲得收益、未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可在垃圾信息信頭或鏈接中冒用其商標(biāo)而獲得利益等。由于不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)與基于侵權(quán)行為請(qǐng)求權(quán)在目的、構(gòu)成要件、責(zé)任形式上存在著明顯區(qū)別，不宜將兩項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)同時(shí)行使?？梢詮谋Ｗo(hù)受損人(受害人)的利益出發(fā)，尊重當(dāng)事人的個(gè)人意愿，允許受損人(受害人)就兩項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)擇一行使。當(dāng)其選擇并開始實(shí)現(xiàn)一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)時(shí)，即意味著放棄了另一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)。

三、垃圾信息犯罪行為

不少國(guó)家(如西班牙、意大利、日本、美國(guó)等)對(duì)嚴(yán)重的垃圾信息行為追究刑事責(zé)任，因?yàn)檫@類行為已經(jīng)具有應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任程度的社會(huì)危害性，其對(duì)合法權(quán)益的侵犯性已經(jīng)達(dá)到了需要用追究刑事責(zé)任的方式來(lái)處理的程度。實(shí)踐中，這種處理又有兩種形式，一是對(duì)其適用現(xiàn)有的刑法規(guī)定，二是進(jìn)行新的刑事立法，專門對(duì)其加以規(guī)定。這兩種形式又可以結(jié)合采用。

1，客體

垃圾信息犯罪的客體即刑法所規(guī)定的，而為垃圾信息犯罪行為所侵犯的權(quán)益，可以是公共安全(主要是公共電信設(shè)施安全、信息交流的正常秩序)、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序(主要包括國(guó)家對(duì)廣告、合同、證券市場(chǎng)的管理秩序，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，消費(fèi)者、投資者合法權(quán)益等)、公民人身權(quán)利(主要包括隱私、通信自由等)和公私財(cái)產(chǎn)權(quán)利之間不同形式的組合。如果不適用現(xiàn)行的刑法規(guī)定，作專門立法，則立法者出于不同考慮，規(guī)定垃圾信息行為成立犯罪所必須侵犯并且已經(jīng)被侵犯的合法權(quán)益。是垃圾信息犯罪客體要件。在實(shí)踐中。垃圾信息行為唯一必然侵犯的是私人財(cái)產(chǎn)權(quán)利。但私人財(cái)產(chǎn)權(quán)利并不必然成為垃圾信息犯罪客體要件。歐盟、意大利就將公民人身權(quán)利確定為垃圾信息犯罪客體要件。也有國(guó)家的刑法規(guī)定垃圾信息行為侵犯兩種或兩種以上的特定合法權(quán)益，如西班牙是公共安全和公民人身權(quán)利、美國(guó)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和公私財(cái)產(chǎn)。在這種情況下，當(dāng)垃圾信息行為同時(shí)侵犯刑法規(guī)定要件以外的其他客體時(shí)，可能對(duì)量刑產(chǎn)生影響；當(dāng)垃圾信息行為沒有具備專門規(guī)定的客體要件時(shí)，則可以適用刑法關(guān)于他罪的規(guī)定。

2，客觀方面

即刑法規(guī)定的。說(shuō)明垃圾信息行為對(duì)刑法所保護(hù)的合法權(quán)益的侵犯性，而為成立犯罪所必須具備的客觀事實(shí)特征。

社會(huì)秩序不是天賦的，而是一種建構(gòu)，是社會(huì)采用和執(zhí)行的規(guī)則的產(chǎn)物。這些規(guī)則指導(dǎo)個(gè)人的行為，包括作為和不作為。所謂對(duì)規(guī)則的違反不是關(guān)于技術(shù)的，像所有刑事規(guī)則一樣，它們是關(guān)于對(duì)特定的、社會(huì)禁止的致害行為的。濫用技術(shù)導(dǎo)致規(guī)則未曾涉及的損害，就有可能通過規(guī)則的調(diào)整成為新的犯罪：濫用技術(shù)導(dǎo)致刑法規(guī)則已規(guī)定的損害，就屬于“新方式、老犯罪”。相應(yīng)的。作為犯罪客觀要件內(nèi)容的垃圾信息危害行為也可以分為兩種。

一是垃圾信息帶來(lái)的新的危害行為，影響計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)和信息系統(tǒng)的可靠性、一體性和可獲得性的行為。

比如，許多垃圾信息行為人利用郵件轉(zhuǎn)發(fā)，即連接由第三方運(yùn)營(yíng)的簡(jiǎn)單郵件傳遞協(xié)議(SMTP)服務(wù)器，指示該服務(wù)器對(duì)一長(zhǎng)串接收者發(fā)送同樣的信息。對(duì)于服務(wù)器所在地而言，垃圾信息行為人和接收者都不是本地用戶。垃圾信息行為人利用開放轉(zhuǎn)送(open relays)隱藏信息來(lái)源、轉(zhuǎn)移投訴目標(biāo)、規(guī)避垃圾信息攔截措施、增加信息發(fā)送量。其危害結(jié)果是未經(jīng)授權(quán)占用大量帶寬、存儲(chǔ)能力和其它計(jì)算機(jī)資源。導(dǎo)致執(zhí)行能力降低甚至系統(tǒng)崩潰：其引發(fā)的反垃圾信息措施也會(huì)頻繁干擾其它通信和合法信息使用者。嚴(yán)重危害信息流通的安全和可靠性。

二是通過垃圾信息進(jìn)行傳統(tǒng)危害行為。

這其中有以垃圾信息為工具的危害行為，如情節(jié)嚴(yán)重的隱私侵犯、欺詐等。如果故意以垃圾信息實(shí)施欺詐行為。且有關(guān)欺詐達(dá)到了有悖于誠(chéng)實(shí)信用的程度，不僅會(huì)因意思表示瑕疵而導(dǎo)致有關(guān)民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更或終止無(wú)效，嚴(yán)重的。如果以非法占有為目的，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物。構(gòu)成詐騙罪。垃圾信息的最新用途之一是進(jìn)行在線股價(jià)操縱(pump-and-dump)。垃圾信息行為人買入某公司股票后。即以垃圾信息大肆推銷該公司。待股價(jià)因此上漲，拋出獲利。上述行為情節(jié)嚴(yán)重的。構(gòu)成操縱證券、期貨交易價(jià)格罪。這類垃圾信息危害行為造成的危害結(jié)果屬于構(gòu)成要件的危害結(jié)果。

也有垃圾信息內(nèi)容的違法。一些含有色情或賭博內(nèi)容的垃圾信息，特別是在發(fā)送給未成年人時(shí)。容易造成惡劣影響。上述情況實(shí)際上是垃圾信息犯罪與已經(jīng)概括得較為完善的各類傳統(tǒng)犯罪交叉重疊，兩個(gè)犯罪行為之間存在著手段和目的的牽連關(guān)系。應(yīng)按牽連犯“從一重處斷”的原則來(lái)處理。

垃圾信息危害行為可以表現(xiàn)為作為，也可以表現(xiàn)為不作為。不作為主要是行為人有排除垃圾信息導(dǎo)致的權(quán)益侵害危險(xiǎn)的義務(wù)，但是行為人在履行義務(wù)條件具備的情況下拒不履行這種義務(wù)的行為。如ISP在能夠履行自己應(yīng)盡的法定防范垃圾郵件義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)。

3，主體

垃圾信息犯罪的主體不是特殊主體，可以是達(dá)到刑事法定年齡、具有辨認(rèn)控制能力的自然人以及法人、非法人組織。

4，主觀方面

即刑法規(guī)定成立垃圾信息犯罪必須具備的，犯罪主體對(duì)其實(shí)施的危害行為及其危害結(jié)果所持的心理態(tài)度。

垃圾信息犯罪的心理態(tài)度是故意，即明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。間接故意多發(fā)于作為垃圾信息中轉(zhuǎn)者的信息服務(wù)提供商。關(guān)于垃圾信息犯罪過失是否應(yīng)該追究刑事責(zé)任，在各國(guó)刑事立法中鮮有規(guī)定。各國(guó)刑法通常將刺激、促使犯罪人實(shí)施垃圾信息犯罪行為的內(nèi)心起因或思想活動(dòng)規(guī)定為牟利。當(dāng)然。應(yīng)根據(jù)行為人在實(shí)施其行為時(shí)所認(rèn)識(shí)到的一般人的評(píng)價(jià)結(jié)論來(lái)判斷行為人是否具有故意。

5，共同犯罪

垃圾信息犯罪常有共同犯罪的現(xiàn)象。在垃圾信息共同犯罪中，相關(guān)規(guī)則可以如規(guī)范信息實(shí)際發(fā)送人一樣，針對(duì)決定發(fā)送人、合作發(fā)送人作出規(guī)定。通常。垃圾信息行為被視為按“發(fā)送”鍵的人所進(jìn)行的一種活動(dòng)，但也可以對(duì)其作更寬泛的理解——實(shí)踐中，垃圾信息往往是由希望向回信者出售貨物或服務(wù)的第三方?jīng)Q定發(fā)送的。第三方在這里就是授意、慫恿、勸說(shuō)、利誘或者其他方式故意唆使他人實(shí)施垃圾信息犯罪的教唆犯。而垃圾信息幫助犯即幫助實(shí)施垃圾信息犯罪的人，除應(yīng)有幫助的故意外，幫助行為多表現(xiàn)為利用軟件從互聯(lián)網(wǎng)上收集聯(lián)系方式和電郵地址、出售聯(lián)系方式和電郵地址列表、運(yùn)營(yíng)“垃圾信息之友”(spammer friendly)ISP。

四、結(jié)語(yǔ)

本文所探討的垃圾信息行為，簡(jiǎn)言之。就是在信息社會(huì)中制造、發(fā)送、傳播垃圾信息，侵害民事權(quán)利和社會(huì)關(guān)系，被界定為非法的行為。垃圾信息行為依據(jù)社會(huì)危害性的大小，分別應(yīng)由侵權(quán)法和刑法調(diào)整。刑法是在侵權(quán)法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，有些垃圾信息行為可能同時(shí)受刑法和侵權(quán)行為法的調(diào)整。但垃圾信息侵權(quán)行為的構(gòu)成要件中必須包括損害后果。而垃圾信息犯罪行為的構(gòu)成要件中必須包括主觀罪過，不一定須有損害后果的發(fā)生。對(duì)垃圾信息侵權(quán)行為適用不告不理原則。追究責(zé)任的主要目的在于補(bǔ)償受害人所受的損害：而追究垃圾信息犯罪行為的刑事責(zé)任是主動(dòng)的，主要目的是為了制裁行為人，以達(dá)到一般預(yù)防和特殊預(yù)防的目的。在垃圾信息行為這個(gè)具體對(duì)象上，民法上因果關(guān)系與刑法上因果關(guān)系的表現(xiàn)形式和特征基本相同。二者影響垃圾信息行為定性的主要區(qū)別在于，刑法上的因果關(guān)系嚴(yán)禁推定。且必須是由危害社會(huì)的行為直接引起的，而且民事舉證負(fù)擔(dān)更容易達(dá)成。

(責(zé)任編輯 劉龍伏)