關于高等學校自主權法律性質的爭論及思考

摘 要:高等學校自主權法律性質的判定是構建高校權利合法#65380;合理行使的判斷標準，建立高等學校自主權的法律保障和規范機制的前提#65377;教育法學界圍繞此問題展開了諸多爭論，本文評析了主要觀點并指出了進一步研究的方向#65377;

關鍵詞:高等學校自主權;法律性質

我國自20世紀90年代中期始，伴隨著《教育法》和《高等教育法》的頒布，教育法學界開始了對高等學校自主權法律定性問題的初步探討，而自20世紀90年代末以來，高等教育領域中學生訴學校的案件接連涌現，從而對高校自主權的法律性質及界限問題提出了諸多質疑，出于對司法實踐的回應，高等學校自主權的法律性質問題更是成為教育法學界研究的熱點和爭論的焦點，筆者現就主要觀點進行評析#65377;

一#65380;公/私權維度的劃分

高等學校自主權是公權亦或私權?不同的判斷決定了對高校自主權進行規制時所適用的法律原則的不同，決定了高校自主權行使的合法性的標準及其法律糾紛解決途徑的差異#65377;

(一)公權力論

多數學者認為高等學校的自主權主要是一種公權力，但立論的依據各有不同#65377;如有學者從我國高校自主權的來源入手，認為政府行使的權力屬于公權，法人行使的權利則屬私權，而我國高校自主權來源于政府放權，因此，高校辦學自主權主要是“教育權”，是國家公權的一種(劉冬梅，2000)#65377;此種說法在學界有一定的代表性，但筆者認為其邏輯推理并不嚴謹，它忽視了企業的經營自主權其實也是權力高度一體化的計劃經濟體制打破后由政府放權而來，但卻屬私權性質，從而將權利的實然來源與應然的法律性質相混淆#65377;并且“教育權”是一個法律性質很模糊的概念，既便是“國家教育權”，其內涵也分為舉辦權#65380;辦學權和管理權三個層次，作為辦學主體的高等學校，其權利性質并不必然與“國家”的舉辦權和管理權性質相一致#65377;從行政法學理論來看，不能認為凡屬“國家”的權利皆是公權力，如國家以“財產主體”的身份站在與私人同樣的法律地位，從事的“國庫行政”行為便主要適用私法#65377;[1]

有學者認為高等學校自主權是高等學校依據教育法的規定而享有的法定權利，教育法屬公法性質，因此高校自主權在性質上是公權力#65377;并且此點已有司法判決予以認可#65377;在田永案中，北京市海淀區法院從學籍管理是教育法賦予高等學校的自主權這一規定出發，認為行使這一權限的行為是一種特殊的行政管理行為，將高等學校自主權定性為一種公權力(申素平，2003)#65377;但這里的問題是教育法是否屬公法性質，教育法學界尚未達成一致#65377;即便教育法屬公法性質，也并不意味著教育法中的所有條款所設定的所有權利都具有公法性質，如《高等教育法》第38條規定“高等學校對舉辦者提供的財產#65380;國家財政性資助#65380;受捐贈財產依法自主管理和使用”，此項權利顯然屬私權性質#65377;

而田永案中，法官首次運用行政訴訟法中的“法律#65380;法規授權組織”條款來論證高等學校具有行政主體地位，對司法實踐產生了重大影響，“法律#65380;法規授權組織”理論進而也成為論證高校自主權公權力屬性的主流理論，但該理論的運用也遭到了部分學者的質疑，如沈巋先生認為在田永案判決書以及之后的最高人民法院公報中，法官直接引用《教育法》#65380;《學位條例》的相關規定便徑直得出北京科技大學頒發畢業證#65380;學位證的權力及學籍管理權是法律所授予的一種特殊的行政管理權，其中的邏輯論證顯然不足#65377;問題的關鍵是一些法律#65380;法規在授予特定組織權利時，并未明確權利的屬性，許多營利性組織(如企業)和非營利性組織(如村民委員會)的自主經營權利#65380;自治權利都是法律法規授予#65377;[2]由此看來，要證明法律#65380;法規授予的權利是公權力，還需要從公權力的根本屬性和公私法區分的源頭來進行深入的分析#65377;

有許多學者在此方面進行了努力，湛中樂教授認為教育法法律條文中雖然并沒有區分“權利”和“權力”，但高校的招生權#65380;學籍管理權#65380;頒發學業證書權等具有明顯的單方意志性和強制性，符合行政權力的主要特征(湛中樂，2003)#65377;朱世寬法官認為高校頒發學歷和學位證權力的行使是單方行為，無需征求相對人的意見，更不能與相對人協商，頒發“兩證”的主體與獲取“兩證”的主體之間不是平等主體的民事法律關系，而是行政法律關系(朱世寬，1999)#65377;申素平認為高校的招生及其日常的教育和管理活動也是通過國家的授權，運用優越于教師#65380;學生的權力進行管理，從而達到對公共利益分配和維護的目的，因而高等學校的權力應是一種行政權力(申素平，2001)#65377;筆者認為這些研究都從不同角度抓住了公權力的本質特征，因此對高校自主權的公權屬性的論證也更有說服力#65377;但其中某些觀點，如以高校與學生之間地位是否平等來作為一項判斷標準仍需進一步探討，因為傳統上被視為平等主體之間的契約關系，也顯露出一些反映當事人在相互交往中不完全對等的特質，如消費者與壟斷性企業之間的關系，但人們并不因此而認定這種關系不再是民事關系#65377;[3]因此，此項標準尚需更仔細的斟酌#65377;

(二)私權利論

此種觀點目前在公眾中較為盛行，并且也被許多高校管理者所推崇，同時在某些司法案例中也被法院所支持，其推理邏輯主要是高校屬于事業單位法人，屬于民事法人的一種，不屬于“具有行政職權”的機關和組織，因此，招收學生或其他受教育者等自主權是教育法賦予高等學校的民事權利，但“法律#65380;法規授權組織”理論興起之后，此種觀點在法理上已很難立足#65377;

也有學者受合同或契約理論的影響，從高等學校與學生之間的合同關系出發而認為高校對學生的管理權屬于民事權利#65377;“學校根據國家法律的規定，制定招生條件招收學生，對學生進行管理，應視為一種合同關系，學校錄取符合條件#65380;同時愿意接受校紀校規約束的學生入學#65377;而學生一旦被學校錄取，便構成了學校依據校紀校規對其進行管理的關系，這是一種平等的雙向選擇關系”#65377;[4]由此，高校對學生的管理行為主要表現為民事合同行為#65377;對于此種觀點，有學者從法律的價值選擇的視角提出了反駁:(1)各個國家都已經認識到了教育對國計民生的重大意義，已經把發展教育納入國家的職能范疇，如果高校與學生間的關系是民事法律關系，等于將公法的內容納入私法領域，在沒有充分理論和經驗支持的情況下，教育這種關系國家前途命運的事業不可能發生這樣的變化，教育部堅決反對教育產業化就是一個例證#65377;(2)如果將大學與學生間視為平等的民事關系，學生獲得教育服務要遵循等價有償的原則，學生的學費將相當于或者高于教育成本，這將使得絕大多數學生無法接受高等教育，這種情況不僅有違國家發展教育的初衷，也違背廣大的受教育者和潛在的受教育者的愿望#65377;

褚宏啟教授否定學校的自主管理權是行政權，認為不論是行政機關的固有職權還是法律法規授權，主要都是指管理社會公共事務的職權，即對外管理的職權，任何組織都要進行內部的管理活動，在此點上，學校的內部管理權與企業沒有區別#65377;學校的內部管理權與行政機關的管理權的區別在于后者屬于公共行政，以追求公共利益為目的，而前者屬于私人行政，以追求團體利益為目的#65377;因此，學校與學生#65380;教師的法律關系不是行政法律關系，而只能是民事關系(褚宏啟，2000)#65377;筆者認為此觀點存在的關鍵問題恰恰是忽視了高等學校所應具有的公共性，高等學校存在和發展的最根本的理由應是對公共利益的追求，而不是所謂的“團體利益”#65377;對內管理是否即意味著此種管理就不具有公共性?此觀點值得進一步探討#65377;

(三)復合權利論

有少部分學者對高等學校自主權作了更為全面和審慎的分析，如勞凱聲教授認為高等學校辦學自主權其實是一種復合型的權利(勞凱聲，2007)#65377;也有學者進一步根據公私法區分的若干標準提出了高等學校自主權法律性質的判斷原則#65377;關于高校對人的行為的管理權可以主要采取實質說和強制法說的標準加以區分:高校與對方當事人是處于平等的法律地位還是處于上下服從的不平等法律地位，雙方是自由協商#65380;意思自治還是一方強制另一方被動服從#65377;如果高校和對方當事人地位平等，雙方自由協商，那么此時產生的管理權應視為私權利#65377;比如，高校在招聘會上招聘教師，就是典型的私權利的行使#65377;如果基于強制命令#65380;不能自由協商產生的管理權，就應視為公權力#65377;比如，高校開除學生的管理權#65377;高校對物的管理權雖然不存在雙方地位和意思表示的問題，但是仍然存在公#65380;私不同的管理屬性#65377;對這類管理權的劃分可以以參考利益說為主，這里公共利益理解為除了涉及私人利益之外還涉及第三方或公眾整體的利益#65377;如果高校對于某事#65380;物的管理涉及公共利益，比如高校設置專業的權力，那么該管理權就是公權力的行使;如果高校對于某事#65380;物的管理不涉及公共利益或者不直接涉及公共利益，比如高校對學校設施的日常維護，那么應當屬于私權利的行使(張瓊，2004)#65377;

沈巋則從高校與學生關系的維度出發，提出了以下區分高校權利性質的考慮因素:(1)從招生過程的實際判斷，學生是否在相當程度上基于意思自治與學校達成合意;(2)在學校管理過程中，學校所采取的具體措施是否與私人管理的性質類似;(3)學生所提起的權利請求究竟是公法性質還是私法性質的;(4)在當前制度和學術背景下，適用哪種性質的規則，更有利于保障學校和學生各自享有的正當權益，尤其是維護實際處于不對等地位的學生之權益(沈巋，2003)#65377;

以上標準從不同層面為高校自主權公私權法律屬性的劃分提供了參考#65377;筆者認為從整體看來，復合權利論對高校自主權法律性質的闡釋更符合實際情況，也更具有合理性#65377;高校自主權實際上橫跨了公#65380;私兩大法律領域，并且高校實際的權利行使存在公權和私權“角色串通”的可能性，因此如何發掘出一套相對完善的界分標準以厘清具體權利的屬性，避免高校自主權行使的混亂便極具有研究價值#65377;

但在此需要注意的是公權與私權的界分并非完全由固定的封閉的法律邏輯推演而來，公私法的區分僅是一種法律的技術或是手段，其目的是為了使一定的價值或任務能夠更為適當的#65380;合理的實現#65377;因此，高校自主權中哪些是公權?哪些是私權?其性質的判定并不是也不應該完全由一個放之四海而皆準的法律標準予以確定，正如沈巋先生所指出的，“在當前制度和學術背景下，適用哪種性質(公法亦或私法)的規則，更有利于保障學校和學生各自享有的正當權益”，以及更有利于實現高等教育的目標和任務應是我們在對高校自主權的法律性質進行界分時的重要思考維度#65377;

二#65380;對高等學校自主權“特殊性”的揭示

目前大部分學者是從公/私權界分的維度對高校自主權進行法律定位的，此種研究一般重在揭示高校自主權所具有的一般公權或私權的共性，但也有少數學者注意到了高校因其組織和職能的特殊，其“自主權”具有不同于一般公

權或私權的“特殊性”#65377;主要有以下觀點:

1﹒內部行政行為說

這是關于高校自主權的法律性質的最為傳統的觀點，“田永案”之前長期被司法部門所堅持#65377;此種觀點明顯受大陸法系國家“特別權力關系”學說的影響，認為高校行使自主權的行為是一種內部管理行為，其法律性質屬“內部行政行為”#65377;此種內部管理行為一方面不屬于民事性質如企業的內部管理行為，另一方面也不同于行政機關針對行政相對人的外部行政行為，故而相關糾紛不能通過行政訴訟的方式來解決#65377;此種觀點試圖從司法介入與高校自主權關系的視角來突顯高校權利的“自主”特性，雖然現代人權理論以及我國司法實踐已經表明并非所有的高校行使自主權的行為一概排斥司法審查，但內部行政行為說從一定程度上揭示了高校自主權的法律特性，即司法節制和對高校自主權介入的有限性#65377;

2﹒行政自由裁量權說

此學說以秦惠民和蔣后強為代表#65377;該說一般將高校自主權定位于公權力，即廣義上的行政權，并進一步認為高校自主權是一種行政自由裁量權#65377;行政法學中的自由裁量權是與羈束裁量權相對的，是指法律在對某種行政行為沒有明確嚴格的規定，或雖有明確規定，但保留了行政行為的一定幅度，行政主體可以在此幅度內自由決意作出某種行政行為的職權#65377;“行政自由裁量權說”立論的依據是高校自主權相對于一般管理權力而言，具有一定的特殊性，即學術活動的自主性#65380;創造性或學術活動過程的非重復性#65377;因此，高校自主權在法律規定上有很大的自主空間，這個自主空間在法律規定上表現為高校主體的自由裁量權，并且自由裁量權是高校自主權的本質(蔣后強，2006)#65377;

“行政自由裁量權說”從立法對高校自主權的約束程度的視角揭示了高校自主權所具有的不同于一般公權的特性，具有重要意義，但行政法中的自由裁量權只是從執行法律的視角對法律與行政權關系的一種描述，而高校自主權從其內涵和特性來講，是否僅限于執行法律?換言之，高校自主權的所有領域是否都適用法律保留原則?高校的內部自治規章能否在執行法律之外擁有自發性之形成作用空間?這些問題尚不能從執法視角的行政自由裁量權的話語方式中得以體現和解決#65377;

3﹒固有權利說

教育法學界有少數學者持“固有權利說”，此學說與解釋高校自主權法律性質的主流觀點“法律法規授權組織之國家授權說”相對立，即否定高校自主權是經法律法規授予高校行使的國家行政權，如袁明圣認為高等學校頒發學位證書和學業證書等權力不屬于法律法規授權即學理上的行政授權，因為行政授權實質上是行政權力的轉移，從權力的享有者或“所有者”向依法不享有該項權力的組織轉移，即實際上意味著授權對象在法律上依其自身性質不享有被授予的權力#65377;而依高等學校的性質，頒發學位證書和學業證書以及處分等權力是高校依其職能所固有的，因此其性質不屬于轉移而來的國家行政權(袁明圣，2006)#65377;

石紅心和金自寧則從憲政視角對高校自主權的“固有權利”性質進行了分析，石紅心認為高校教學安排#65380;學業評價等自主權是高校作為社團的固有的自治權，其本質是憲法規定的基本權利即個人的學術自由在學校身上的體現和延伸，并認為應該區分“法律所承認的權利”與“法律所創設的權利”，法律對高校自主事項的規定只不過是對高校固有權利的承認，并非是來自于國家授權#65377;當高校的自治權指向內部的人或事務時，它就轉化為權力，并由個人通過契約交給社團管理機構行使，當它面對國家時，它仍然是一種權利#65377;從法律技術上講，高校的自主權的行使是一種社團行政，而區別于國家行政(石紅心，2003)#65377;

“固有權利說”實質上劃清了高校自主權與一般的國家公權力的界限，尤其是石紅心等學者提出的社團的固有自治權說更是從憲政的高度揭示了高校自主權的法律意蘊，從而有利于從根本上保障學術自由與大學自治#65377;但是筆者認為此種從個人的學術自由經由結社而形成高校(社團)的自治權的學理思路更接近于對西方大學自治狀況的描繪，而在學術自由精神先天不足以及憲政制度不甚完善的中國，此種學說能否得到我國各種現實的文化和制度資源的支持，從而能否以此為理論路徑建立高校自主權的法律規制體系尚屬疑問#65377;但該說將高校自主權的行使定位于社團行政，此種觀點一方面揭示了高校具有公權力主體的地位，另一方面又能將此種公權力與一般國家公權力相區別，此種思路對高校自主權的法律定位仍具有重大的啟發意義#65377;

三#65380;小結

學界對高校自主權法律性質的研究可謂觀點紛呈，爭辯激烈，這些研究無疑對保障和規范高等學校的自主辦學，促進高等教育的法制化進程意義重大#65377;筆者認為，要深入和完善現有研究，以下問題尚值得學界進一步關注:其一，高等學校自主權原本是教育學概念，高等學校是一種負載特定職能和價值的組織建制，由此決定了完全借用其他成熟的法律部門如民法或行政法部門中已有的語匯#65380;概念都不可能對其自主權的法律性質進行合理的精確的描述，因此，教育法學界的理論創生一方面需要與我國公私法分立的法律機制相融合，另一方面更需要保持其獨特性;其二，現有研究主要是受高校與學生(或教師)法律糾紛的促動而僅截取高校與學生(或教師)關系單一面向來對高校自主權的法律性質進行描述，缺乏高校與政府關系向度的審視，此種片斷型的學術視野不能立體地充分和準確揭示高校自主權法律性質的實質#65377;此外，高校與學生(或教師)法律糾紛之外的其他的自主權，如高校的自主財權，學術交流權等的法律性質也很少有人涉及，因此，對高等學校自主權的法律性質的把握亟需一種整體性#65380;綜合性的研究視角#65377;

參考文獻:

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