再析專利商品的平行進口取向

目前《中華人民共和國專利法》正在進行第三次修改，其中平行進口問題是一個引起各界廣泛關注的問題，因為這將對我國的各利益相關方產生巨大影響。筆者曾在2000年兩度撰文分別從法理角度和貿易利益角度分析我國的應有取向，但直到目前為止，學術界對于平行進口的取向問題還存在爭議，筆者認為有必要對此問題再做分析。

國際貿易領域中的專利商品平行進口取向問題，不僅關系到一國科技創新及國際競爭力的上升，也事關一國在貿易自由化進程中可享利益的多少。然而，各國對此立法尚無定論，平行進口在中國是否合法也沒有明確的法律規定，成為一個灰色地帶。因此，對“平行進口”的取向問題進行分析，可以為我國專利商品平行進口的合理取向提供決策依據，進一步完善我國專利制度。

一、平行進口的理論基礎

平行進口，是指一國未經授權的進口商在某項專利已獲進口國法律保護的情況下，將其從國外獲得的、由專利權人或其專利被許可人生產制造或銷售的專利商品輸入該進口國銷售的行為。

該行為的本質在于：未經授權的進口商由低價位國將專利商品輸入高價位國，可賺得價位之差，進而危及高價位國的專利權人市場壟斷的獨立性。

目前，理論界普遍認為，平行進口這一行為侵權與否的確認，與進口國專利權人權利國際窮竭相聯系。

對于專利權的國內窮竭，目前理論界已達成一致 ；對于專利權的國際窮竭，目前理論界尚存在分歧。

理論界在此問題上的共識與分歧如下：

1．專利權具有地域性和獨立性是公認的原則

專利權的地域性原則，是指專利權作為專有權在空間上的效力并不是無限的，而是受地域的限制，其效力只限于本國境內；即按照一國法律獲得承認和保護的專利權，只在該國發生法律效力。

專利權的權利獨立原則，是指同一發明在不同國家取得的專利權是相互獨立、各不相涉的。

專利權的地域性原則和權利獨立原則的確立，保障了專利權人在授予其專利國家的市場中獨占性、可不受干擾地充分利用發明專利。關于這一點，目前理論界和各國立法已達成共識，即承認地域性原則和獨立性原則是專利權固有的屬性。

2．專利權的權利窮竭是否具有地域性，尚無定論

觀點一：專利權權利窮竭與專利權的取得和行使是一致的，作為權利的取得和行使具有地域性，則該權利的窮竭也應有地域性；同時，權利在一國的“國內窮竭” 并不導致該權利在國際市場上的窮竭，即該權利在其他國仍存有“未曾行使”的情形。

觀點二：權利乃法律之產物，專利權是依主權國家的法律而取得的，由專利權獲得的獨立性可知，某人在A國、C國分別申請并獲得專利權時，其權利應屬于不同的權利A和權利C，即分屬于不同的法律保護的客體。權利A僅在A國得到保護而得不到C國保護；權利C僅在C國受法律保護。A國的權利人在A國行使權利不僅構成了權利A在A國的窮竭，也構成其在國際市場上的權利窮竭，但這并不影響權利C的行使，此乃專利權獨立性、地域性的體現。

筆者贊同第二種觀點：正是由于專利權權利本身具有地域性或非普遍性，才有了其權利窮竭的普遍性。

深層次分析可知，持權利窮竭地域性觀點者可能是將權利A與權利C視為一個整體權利或認為權利C是權利A的“延伸”，這種將依據A、C兩國法律所形成的兩個不同法律客體“合二為一”的做法顯然是錯誤的。由這種觀點導致的，將第三人把權利A權源之物銷往C國的行為，視為是對權利人A在C國尚未行使的那部分“剩余權利”的侵犯，無疑是錯誤的。

實務中，專利權權利窮竭的地域性和普遍性原理常被分別用于反對和支持平行進口的理論支撐，筆者認為若以“權利窮竭具有地域性”去指導我國有關貿易的立法或政策擬訂，顯然是有害的。

二、進口權的重新界定

進口權是各國立法賦予專利權人專有權的權項之一。實踐當中，經常有人以中國《專利法》以及TRIPS關于進口權的規定為依據，來判斷兩者對于平行進口的立法取向，但實際上確認專利權中包括“進口權”并不能得出禁止平行進口的結論。

1． 中國《專利法》關于進口權的規定

2006年7月31日，國家知識產權局在其政府網站上公布了《中華人民共和國專利法修訂草案》(征求意見稿)。其中對專利權用盡原則進行了修改，將專利權人制造或者經專利權人許可而制造的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品售出后的進口行為也包含到專利權用盡的范圍之內。

這種修改反映了中國政府在對各方利益進行權衡之后，將確立專利產品平行進口的合法地位。這是對我國專利制度的進一步完善，將對國內消費者、專利權人、國內眾多企業產生深遠影響。

現行《專利法》第十一條規定：“發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產品。”

這一規定在執行中常有不同的理解：

情形一：當事人甲在A國獲專利權A 后，制造產品并投放市場，而第三人將通過流通領域離開A國的專利A產品返銷回A國市場的運作。

情形二：甲在A國（美國）、C國（中國）分別獲專利權A、專利權C，甲或者其被許可人在C國制造和投放專利權C產品，而第三人未經許可，將合法使用的專利權C產品投放A國市場的行為。

筆者認為，第二種情況并不在專利權人A進口權行使的范圍之列。

因為進口權的規定旨在保護本國專利權人專有權的獨占性，并未以立法形式承認專利權權利窮竭地域性。在前述情形二中，第三人將合法使用的專利權C產品投放A國市場的行為，并不構成對A國專利權的侵犯，即構成侵權的只有一種情況—— A 國進口商購得專利權A產品后再將其返銷A國，此況就屬于他人在專利權A受保護的特定市場（A國）對專利權A專有銷售權的侵犯。

2．TRIPS關于進口權的規定

確認專利權中包括“進口權”并不能得出禁止平行進口的結論，這也可以從《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS協議)中看出。

TRIPS協議第28條中也規定了專利權人被授予的權利中包括進口權，然而第6條中又明確規定“依照本協議來解決爭端時，不得采用本協議的任何條款來涉及知識產權的權利用盡問題。”

這表明 TRIPS協議并沒有試圖以第28條的規定來禁止平行進口，而是將關于平行進口是否合法留給了各國的國內法來解決。

三、主要貿易大國對不平行進口的方法取向

從理論上講專利權權利窮竭普遍性是專利權固有屬性，但在貿易實務中，由于外國產品進入將擠占進口國專利權人的市場占有率，尤其是高價位國家的專利權人會因此失去一定的市場份額，于是他們要求國內立法阻卻平行進口，進而可借助本國的技術優勢，用貿易與專利權掛鉤的形式來扼殺低價位國家的成本優勢。顯然目前發達國家關于平行進口規定的法律格局，并非單純依據法理，更多地是根據其專利權貿易的綜合利益作出的有選擇的安排。對此，美國、歐盟對平行進口的立法大致情形如下：

1．美國：法無定法、動態取向

美國原則上禁止平行進口。這一取向無疑與美國處于高價位市場、且為世界上最大的技術輸出國和最開放市場的國情密切相關，任何來自低價位國家的平行進口，均會給美國專利權人帶來利益損失。禁止平行進口不僅可以保護美國專利權人的利益，而且還可有效地防止國外的技術受讓方返銷產品擠占其市場。

雖然美國近幾年也有“平行進口”不構成侵權的判例，但在這類案例中專利權的權利窮竭，均是在外國的賣方與美國的專利權人為同一人的前提下產生的。可見，美國在平行進口上的取向是以保護美國專利權人利益為第一要旨的。

2． 歐盟：內外有別

歐盟旨在通過消除成員國之間的貿易障礙而成立統一的歐洲市場，為此，在其司法實踐中，歐洲法院通過一系列判例形成了以“專利權歐洲共同體范圍內窮竭”為基調的判例法，限制和制約成員國利用專利權來阻止歐盟區域內商品進口。

但對于歐盟成員國與歐盟之外的國家進行貿易時，歐洲法院認為，專利權權利窮竭的普遍性原則應受到限制。

四、中國平行進口取向應考慮的因素

1．中國總體上來講屬于低價位市場，允許平行進口符合中國的貿易利益

從我國的貿易對象來看，作為一個發展中國家的中國勞動力價格低廉，在中美、中歐貿易中處于低價位市場，允許平行進口對我國有利；從不同的發展階段來看，在亞洲金融危機中，因人民幣堅挺，我國相對于很多實行貨幣貶值的亞洲國家曾一度成為高價位市場，然而危機過后我國仍屬低價位市場。

考慮到我們的綜合貿易量及國際上的發展趨勢，中國長時間相對于大多數國家仍是低價位市場，平行進口合法化將使這種比較優勢真正地轉化為競爭優勢。所以，允許平行進口符合中國的貿易利益。

2．作為技術引進大國，允許平行進口有利于提高技術引進的效果

由于我國科研力量相對薄弱，在很多領域的技術長期處于低下水平，是個技術引進大國；同時，我國的企業在國際技術貿易中多屬于被許可方，需要引進技術提高產品的國際競爭力，如果我國禁止平行進口，這將使中國企業在引進技術后進行生產、銷售時產品面臨市場問題，難以形成規模經濟，也無法實現引進技術的初衷。

3．允許平行進口符合國際貿易自由化的大趨勢

隨著經濟全球一體化的發展，貿易自由化已為大勢所趨，專利權貿易作為國際貿易的一個組成部分，其貿易運作不得有悖于國際貿易規則，更不能借禁止平行進口而凌駕于貨物貿易之上。

因此，我國允許平行進口的取向是順應國際貿易自由化大走向的。

最后，筆者認為，依據專利權固有的權利窮竭普遍性原理，結合中國的經濟地位、貿易利益及技術現狀等因素，應在我國《專利法實施細則》中對進口權予以明確界定：即專利權人有阻止他人未經許可而進口其專利權產品的權利（該行為將導致其專利產品返銷本國市場），即使該產品在出口國是合法使用。唯此，才能使中國有關平行進口的取向既合法理又合國情，使中國的外貿運作有據可依。