論債權人派生訴訟制度及其實踐

[摘要] 利益相關者理論認為債權人與公司股東在公司治理中具有同等重要的地位，加強對債權人利益的保護已成為世界各國公司法的發展趨勢。本文從債權人派生訴訟制度在我國建立的必要性及可行性兩個角度論述了該制度利益相關者、代位權訴訟的理論基礎，提出了鼓勵債權人訴訟，同時防止惡意訴訟的建議，以期對制度完善有所裨益。

[關鍵詞] 債權人派生訴訟 救濟 平衡 利益相關者 代位權

現代公司法趨向于保護債權人的利益，我國新修訂的《公司法》順應國際潮流，設立了法人人格否認制度，明確了公司變更債務繼承、公司減資擔保等，但是這些制度對債權人的保護相比于公司法基石之有限責任制度對公司股東利益的保護以及信托或代理制度對公司經營者利益的保護是遠遠不夠的，不能平衡股東、債權人與公司董事、高管的利益。與公司利益息息相關的債權人“游離”于一切損害公司利益的行為之外，卻為公司財產即債權總擔保的減少、并最終導致的公司資不抵債“埋單”。試問，債權人可否為救濟權利，以自己的名義防止公司損失擴大而提前介入直接損害公司利益的不法行為呢？

一、債權人派生訴訟的必要性

傳統公司法認為，董事或高管人員在管理公司事務中僅受股東會決議、公司章程及公司法的約束，僅對公司股東負勤勉與信義義務。董事或高管一旦違反上述義務對公司造成損害，僅公司及其股東可主張權利。這在我國公司法第148、152條董事勤勉與忠誠義務、股東派生訴訟制度中有類似規定。問題在于，若公司及股東就董事、高管損害公司利益的行為怠于或不能主張權利，公司利益相關者債權人可否提起訴訟？日本學術界普遍認為，股東可以提起派生訴訟是由于公司在追究董事責任之際，其他董事及監事與該董事間存在著勢力關系與友好關系，董事會和監事（會）追究該董事責任的可能性很小。公司內部這種友好關系及股東會運轉不靈的問題是否會因為間接受害人是公司外部人債權人而有所緩和？顯然只能是有過之而無不及。如公司控股股東與董事間關系密切，公司又不存在符合提起派生訴訟資格的中小股東，此時債權人作為外部人利益更易受損。基于此，建立債權人派生訴訟的必要性是不容置疑的。

英美法系加拿大商業公司法規定了債權人法定派生訴訟制度（Statutory Derivative Action），該法第238、239條規定，公司任何關聯人可向法院提出申請，要求準其代表公司或其附屬法人團體提起或介入這些法人團體為當事人的訴訟;美國雖無債權人派生訴訟的規定，但公司治理的實務中，通過投保“董事和公司要員責任險”（D O Liability Insurance）而減少有限責任制對債權人風險的“轉嫁”，即賦予債權人對董事的直索權。大陸法系日本商法典第267條第5項規定，債權人可就公司合并無效對董事提起派生訴訟。意大利、比利時等國公司法規定，債權人可就董事未盡勤勉義務對其提起訴訟。我國公司立法在該方面明顯落后，債權人對董事的直接訴訟尚且無章可循，更何況派生訴訟。《<公司法>若干問題規定(三)（意見稿）》(以下簡稱“意見稿”）就董事惡意處置公司財產、侵占法人財產、以欺詐手段騙取辦理法人注銷登記、未在法定期限內履行清算義務造成公司財產實際損失的行為，在公司解散時賦予債權人提起訴訟的權利。但仍將債權人救濟權利的賦予延至公司清算之時。況意見稿僅以能提案的形式關注債權人直接訴訟，與債權人派生訴訟制度立法無論立法階段還是權利內容均相去甚遠。

二、債權人派生訴訟制度在我國建立的可行性

派生訴訟（Derivative Action）是指公司的合法權益受他人侵害，而公司怠于或者客觀上不能追究侵害人的責任時，符合法定條件的股東或者利益相關者為了公司的利益，依照法定程序，以自己的名義提起訴訟的制度。其中“利害相關者”于法理抑或立法實踐上，均應包括債權人。因此債權人派生訴訟是指債權人基于公司利益遭受侵害，而公司及股東怠于或不能提起訴訟，為維護公司整體利益代表公司對致害人提起要求其停止致害或賠償損失的一種特殊訴訟制度。在我國，債權人派生訴訟制度同樣有其理論基礎與實踐“平臺”。

1.理論基礎

20世紀80年代在美國興起的利益相關者理論（Stakeholder Theory）認為，包括股東在內的所有企業利益相關者都對企業的生存和發展注入了一定的專用性投資，同時分擔了一定的企業經營風險，因此都是企業的所有者。既然利益相關者債權人同是公司所有者，就沒有理由認為股東利益應受保護而債權人利益可任由經營者侵害。我國公司法已引入股東代表訴訟制度救濟股東間接利益受損，一方面在實踐中司法界已積累了一定的派生訴訟經驗，另一方面利益相關者理論足以為債權人派生訴訟“正身”。

債權人派生訴訟雖起源于股東派生訴訟，但在民法與民事訴訟法理論中仍然可以得到詮釋。比較債權人派生訴訟與民法債的保全之代位權訴訟可以發現，兩者具有異曲同工之妙。(1)前者突破了傳統公司法關于債權人除非依據與公司締結的契約主張權利外，不得參與公司事務管理活動的理論；后者同樣突破了傳統合同法理論的合同相對性原則;(2)前者的訴因之一即公司利益遭受損害，公司及股東怠于提起訴訟，此類似代位權行使前提之債務人怠于行使其對次債務人的到期債權;(3)公司債權人基于自身最終利益對致害人提起派生訴訟，類似于債權人為實現債權對次債務人提起的代位權訴訟;(4)傳統的代位權制度遵循“入庫規則”，即債權人主張權利所得應首先歸入債務人名下，后與其他債權人依債的清償規則受償，該規則體現在債權人派生訴訟中，同樣是所得歸公司而非由債權人直接獲得；第五，代位權訴訟中，債務人處于第三人的訴訟地位，訴訟費用由債務人承擔。在民事訴訟法修訂之前，公司作為實質上的原告在派生訴訟中仍為第三人。公司在通常情況下承擔訴訟費用。

2.債權人派生訴訟制度的幾點建議

公司利益雖同是股東利益與債權人利益實現的基礎，但我國公司法仍有著強烈的“股東至上”色彩。一方面建議公司法將派生訴訟的原告資格擴至債權人，并鼓勵債權人提起派生訴訟，另一方面為保障該制度的社會價值，防止濫訴，在制度上仍須設幾重“關卡”。筆者力圖為債權人派生訴訟制度之實現平衡公司與債權人利益的工具價值及作為最佳救濟方式的目標“添磚加瓦”。

(1)鼓勵債權人提起派生訴訟

債權人相對于公司股東而言，對公司事務關注較少，客觀上在訴訟中舉證困難，主觀上缺乏提起派生訴訟的信心。因此，制度設計上相比于股東派生訴訟應更傾向于原告方。

①舉證責任適當倒置。公司利益受侵害時，由外部人債權人舉證公司及股東怠于提起訴訟困難較大。如董事會決議、股東會決議等關乎決策者的經營管理態度與公司發展的重要文件均非債權人“唾手可得”。因此建議在被告為公司內部人員時，由其就未怠于提起訴訟承擔舉證責任，實行舉證責任倒置的規則。

②訴訟費用分擔新規則。對債權人派生訴訟的訴訟費宜依照非財產權訴訟標準計算，不與訴訟標的金額掛鉤，以減輕債權人的訴訟成本。若債權人提起派生訴訟出于善意，不論訴訟結果如何，公司均應負擔訴訟中支出的合理費用。

③優先受償權。提起派生訴訟表明債權人主張權利的積極態度，雖訴訟中合理的費用由公司承擔，但債權人因派生訴訟的消極支出無法得到補償，易致其他債權人滋生“搭便車”心理，最終導致債權人派生訴訟制度成為“美麗的花瓶”，徒有其名。因此建議立法在公司清算時，賦予曾提起派生訴訟的債權人在判決致害人賠償金額的范圍內優先受償，以長債權人士氣，彰顯派生訴訟制度的功效。

(2)防止債權人惡意訴訟

①債權人提起訴訟的資格。建議立法將該權利賦予債權確定且無擔保權的債權人。依據破產法的相關規定，對債務人的特定財產享有擔保權的債權人在債務人破產時可以就該特定財產優先受償，因此其在債權人會議中的表決權受限。同理，派生訴訟的原告資格可以不賦予享有擔保權的債權人，以彌補無保障債權人，減少公司可能面臨大量、繁雜訴訟的困擾，節約司法資源。且債權人提起派生訴訟的前置程序是窮盡內部救濟，即債權人應向公司董事會、監事會、股東提出書面請求，要求其以公司名義對被告提起訴訟。若由于董事會受被告實質控制，監事會與董事會關系“曖昧”，控股股東同是公司董事等原因，公司及股東在一定合理期限內怠于提起訴訟，債權人方可代表公司提起訴訟。

②債權滯后實現或法定抵銷。若債權人惡意或未為公司利益提起派生訴訟，訴訟費及其他相關費用由債權人負擔，且公司清算時，該債權人的債權應滯后其他債權受償，以示懲戒。因此給公司造成損失的，由債權人賠償，可以在損失范圍內與該債權人的債權數額實行法定抵消。

參考文獻：

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