論英國取消董事資格制度適用的范圍及其對中國的借鑒意義

摘 要： 取消董事資格制度是英國公司法中獨有的一項法律制度。中國目前只在公司法中 規定了董事的各項消極資格，但沒有一項完整的取消董事資格制度。文章主張借鑒英國的規 定，完善中國的法律。

關鍵詞：取消董事資格 適用范圍 消極資格

中圖分類號：F830.91文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2008）02-086-02

從世界各國立法來看，英國在世界上首創了專門的取消董事資格制度，通過該制度來認定不 符合要求的董事，否定其任職資格。取消資格程序意圖通過暫時使他們不得參與公司的未來 管理而保護公共利益免受失職的董事未來行為的侵害。目前中國沒有建立取消董事資格制度 ，由于當前中國一些董事的信用度、能力和責任心都偏低，董事侵害股東和公司債權人的現 象屢禁不止，如何提高其責任感成為公司法研究中的重點。因此，筆者建議我們應該借鑒英 國的相關規定，構建起我國的董事取消資格制度。在本文中，筆者對英國取消董事資格制度 的適用范圍進行研究，并分析其對中國的借鑒意義。

一、英國取消董事資格制度的適用范圍

根據英國《1986年取消董事資格法案》的規定，構成取消董事資格的情形主要包括以下幾類 ：

1.因犯有與公司發起、設立、管理或清算，或是財產管理人程序，或公司財產管理有關 的可追訴的罪行而被取消資格。

英國法律規定董事因嚴重的違法而可以被取消資格，在Rv Goodman案中，被告依1985年公司 證券（內部交易）法被認定從事了內部交易行為，上訴法院認為施加取消資格命令是合適的 。向公司登記人員填寫檔案的義務通常是公司自身的義務而不是任何特定的管理者的義務， 然而，即使當職責是由公司來行使時，董事也常常被認定有罪。依此可以要求取消董事的資格。

2.因持續違反公司法而被取消資格。一個人持續地怠于履行公司立法中有關財務會計方面的義務，如沒有向注冊官報送年度統計 表、賬目和其他文件，可能被取消資格。

3.因犯欺詐交易罪而被取消資格。依據英國《1985年公司法》第458（欺詐交易罪）被判有 罪者，法院可頒布取消資格令。這 種取消沒有最低期限限制，最長期限為15年。

4.因在破產公司中存在不勝任情形而被取消資格。在英國，若有關公司破產，有關董事及其行為使其不適合管理公司，法院則須應貿易與工業 部的請求，通過貿易與工業部部長或清算管理官提出，取消其董事資格（包括影子董事）。 依據該法，破產清算、或頒發重整令，或任命財產管理人，均可產生這種破產情形。清算人 、管理人和財產管理人必須將被指控的不能勝任的人，報告給貿易與工業部。應該注意，只 有在公司破產時，才能以董事嚴重違反注意、技能和勤勉義務為由取消其資格，而在非公司 破產情形下必須是違反董事忠實義務的行為。所以說該項事由是最為嚴格的。

5.調查之后取消資格。依英國《1985年公司法》第431-441節規定，政府大臣有權任命檢查人調查公司多種事務， 例如：調查公司自身的申請或者其成員的一部分（第431節）：如果法院如此命令（第432（ 1）節）；或依其自身動議，如果對其來說存在欺詐或者不規則的情形（第432（2）節）。 依第447、448節，他還可以要求對其提供與公司有關的賬簿、文件，以及要求對其進行解釋 。

經過調查后，如果依對其提交的報告或依上述規定其獲得的信息或檔案，對公司現任或者曾 任董事作出取消資格命令符合公共利益，則政務大臣可以向法院提出申請，請求法院做出取 消資格命令的權力。

6.參與錯誤交易而被取消資格。依據英國法律的規定，這主要涉及欺詐性交易和錯誤交易兩 類情形。法院除了對當事人施加 （在欺詐性交易的場合，該當事人不必然是董事或影子董事）個人責任以外，有權做出取消 資格命令。它可以依自身的動議或者任何人的申請來做出取消資格命令。本節似乎認為取消 資格命令可以與義務的宣告在相同的程序中做出，但可以想象，它可能是一個獨立的更遲的 申請所涉及的內容。

7.因未清償債務的破產而被取消資格。本項事由是唯一一項不需要法院認定而當然取消資格的情形。這里的施加給未償清債務的破 產 者的禁令在很多方面是與取消資格命令相類似的，當然除了其自動適用外。依英國法律的規 定，在未償清債務的破產時擔任董事行為的違法是一種完全違法（absolute offence）：不 需要主觀犯意。被告真誠地相信他被免除破產責任不構成違法。

二、中國董事消極資格制度存在的問題

1.中國公司董事消極資格制度的規定。我國有關董事消極資格的規定主要體現在《公司法》第一百四十七條和第五十二條第四款， 以及《破產法》第十五條中。

具體而言，我國的董事消極資格主要包括：(1)無民事行為能力或者限制民事行為能力；(2)因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序，被判處刑罰，執 行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執行期滿未逾五年；(3)擔任破產清算的公司、企業的董事或者廠長、經理，對該以司、企業的破產負有個人責 任的，自該公司、企業破產清算完結之日起未逾三年；(4)擔任因違法被吊銷營業執照、責令關閉的公司、企業的法定代表人，并負有個人責任的 ，自該公司、企業被吊銷營業執照之日起未逾三年；(5)個人所負數額較大的債務到期未清償；(6)監事不得兼任董事；(7)企業的法定代表人以及經人民法院決定，企業的財務管理人員和其他經營管理人員，自 人 民法院受理破產申請的裁定送達債務人之日起至破產程序終結之日，不得新任其他企業的董 事；公司違反上述規定選舉、委派董事的，該選舉、委派或者聘任無效。董事在任職期間出 現上 述情形的，公司應當解除其職務；(8)法人不得擔任公司董事。從公司法的相關規定可知，我國只承認自然人可以擔任公司的 董事。

2.中國公司董事消極資格制度適用范圍存在的問題。通過上述對中英兩國立法的分析和比較可知，我國董事消極資格制度的適用范圍過窄。我國 的立法對董事消極資格規定的非常寬松。首先，屬于董事消極資格的因犯罪而判處刑罰的情 形中，只包括因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序，或者因 犯罪被剝奪政治權利的情形。而對于因其他犯罪而被判處刑罰的人，則完全不受限制，仍然 可以擔任公司的董事。而有一些從事了其他欺詐性犯罪或不誠實犯罪的人，其主觀惡意也同 樣很大，法律也應該取消他們擔任公司董事的權力。其次，在因非犯罪的其他違法行為而不 得擔任公司董事的情形，只規定了因違法被吊銷營業執照、責令關閉的公司、企業的法定代 表人，在負有個人責任的時候，在一定的年限內不得擔任公司董事。而對于其他違反董事信 義義務的行為，沒有規定為董事的消極資格。而且，法律對董事消極資格規定的過于粗糙， 沒有細致的實施規范。對每種符合董事消極資格的情形如何把握上沒有有益的指導。尤其是 如果今后立法如筆者所建議的擴大董事消極資格情形至一般違法行為，如何掌握其質與量的 臨界值就需要法律給予法官一些指引和建議。

三、中國公司董事消極資格制度的完善

如上所述，筆者認為，當前中國公司立法中有關董事消極資格的規定范圍過窄，對不合格董 事的威攝力過低，而且規定的操作性很差，因此，筆者主張借鑒英國的立法例，完善我國的 董事消極資格制度。具體建議如下：首先，應該擴大因刑事犯罪而不得擔任董事的情形。應該規定因犯有與公司發起、 設立、管理或清算，或是財產管理人程序，或公司財產管理有關的可追訴的罪行的人可以被 取消資格。另外，所有與欺詐和不誠實有關的犯罪都可以作為取消資格案件的理由。再次， 即使董事的行為不構成上述犯罪，董事主觀上沒有欺詐和不誠實，但如果在破產中存在情形 表明該人完全不勝任擔任公司董事，即有重大的違反注意、技能和勤勉義務的情形，則也可 以由法院認定其不得擔任公司董事。注意，此處將范圍限制在破產公司中，因為當公司未破 產時，董事的不勝任行為的損害結果還十分有限，損害的范圍僅涉及公司的股東，而股東可 以通過公司內部的選任和監督程序來約束董事的行為，因此，不需要取消董事資格制度。其次，增加法院認定董事不適格時的參考條件，即“被取消資格的董事必須符合行為使法院 認為他/她不再適合擔任公司的事，而法院需要考慮的因素只能是董事過去和現在的各項違 法 行為。至于董事現在是否已經守法，不是法院應該考慮的因素。另外，董事行為的嚴重程度 、持續的時間、對社會的危害性等都是法院需要考慮的因素。而且，由于董事的消極資格制 度主要是一項保護公眾利益的制度，因此，股東（大）會是否免除了董事從事某種違法行為 的 責任，并不是法院需要考慮的因素。”并且，應該擴大董事的范圍，使其包括影子董事和事 實董事，防止不合格的董事通過其他方式規避法律對其的限制。再次，將不得擔任董事的時間規定改為可浮動的時間。在這方面也可以借鑒英國的規定，對 與破產有關的違法行為而導致的法院取消其資格，最短時間為2年，最長為15年。而對于其 他情形的取消資格，沒有最短時間限制，最長為15年。最后，明確除了未償清債務的破產人 在其被免責前當然被取消資格，其他情形都不存在可以 自動適用取消資格的限制，而只能通過法院的審判程序作出判決來確定。增加法院處理取消 董事資格制度的具體審理程序。包括規定認定消極資格的機關；有權提出認定的合格主體； 舉證責任；法律程序；被取消資格的董事的登記和公示制度；公司董事與法院和提起申請機 關的和解制度；簡易程序制度；其他替代法院審理的制度（即取消資格承諾制度）等。

四、結論

中國目前有關董事消極資格的規定十分不完善，沒有確立一套完整的取消董事資格制度。尤 其是有關董事消極資格范圍的規定存在諸多值得商榷的地方。筆者在本文中從英國的取消董 事資格制度入手，在分析這一世界上最為完整、先進的立法、司法體制的基礎上，比較了中 國的董事消極資格制度與其存在的差距，并提出了中國今后立法完善的方向和內容。

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注釋：影子董事（Shadow directors）：指表面上看起來不太明顯，但事實上承擔董事職責 的主體。一般是指公司的全部或者多數董事都依其指示行事的人。

事實董事（De facto directors）：指實際承擔董事職責的人，即使有些董事尚未正式任命 ，甚至不是公司董事，只要他事實上扮演了董事的角色，就要承擔董事的責任和義務。

（作者單位：中國政法大學 北京 100088）

（責編：呂尚）