違約金、補償金，有人歡喜有人憂

編者按

違約金，是指在法律許可的范圍內由勞動合同當事人約定，在一方不履行勞動合同時向另一方支付的一定金額的貨幣；經濟補償金，是基于勞動法律的相關規定，由用人單位在法定情形下支付給勞動者的補償款項。已經實施的《勞動合同法》規定，除專項培訓和競業禁止外，用人單位不得再與勞動者約定違約金，而且經濟補償金的適用范圍也被擴大到七大類型二十多種情形，這些都增大了用人單位的用工成本。針對這些變化，用人單位該如何應對呢?

本期我們邀請了勞動法專家、長期致力于勞動法律實務與研究的畢振洲律師給大家就違約金的約定、經濟補償金的支付及風險防范問題提供專業意見和應對策略。

畢振洲：上海江三角律師事務所執業律師，“勞動法苑”撰稿人，勞動法律實務咨詢專家，中國管理科學研究院學術委員會特約研究員，2006年“第八屆中國經濟學家論壇暨2007年中國社會經濟形勢分析與預測國際研討會”特邀嘉賓，長期擔任多家大型企業的法律顧問。

1、無固定期合同，約定解除并非合法

案情介紹

李某于2006年1月受聘于上海某外資公司任銷售部經理，雙方簽訂了無固定期限勞動合同，約定月基本工資5000元，銷售浮動工資2000-10000元，浮動工資具體數額視上月銷售數額而定。勞動合同還約定任何方均可提前一個月書面通知對方解除勞動合同。另外，在勞動合同第12條中又約定了競業禁止條款：雙方終止勞動關系的6個月內，李某不得利用他在公司建立的銷售網絡和信息從事相同或相近的銷售工作。因公司經營虧損，2007年7月1日，該外資公司以李某未完成銷售任務不能勝任工作為由，發函通知李某自2007年8月1日起雙方解除勞動合同。李某于8月1日前進行了有關工作交接，外資公司按李某前12個月的平均工資支付了其7月份的工資計11044元。

離職后，李某覺得委屈，于8月12日要求該外資公司支付提前解除勞動合同的經濟補償金但遭到拒絕，便向當地勞動仲裁委員會申請仲裁。其申訴請求為：(1)公司因提前解除勞動合同而向本人支付6個月工資的經濟補償金；(2)撤銷原勞動合同中關于本人在終止勞動關系后6個月內不得從事相同或相近銷售工作的競業禁止條款。

仲裁結果

2007年9月15日當地勞動仲裁委經審理后裁定：(1)因提前解除勞動合同，外資公司須向李某支付2個月工資的經濟補償金22088元和額外經濟補償金11044元：

(2)撤銷雙方訂立的勞動合同中關于限制李某就業的條款。

專家點評

焦點一：外資公司提前一個月書面通知李某解除勞動合同是約定終止還是提前解除?

按照我國勞動法的相關規定，無固定期限勞動合同作為合同形態的一種，可以通過協商解除、法定解除和約定解除這三種方式予以解除。無固定期限勞動合同可由當事人事先約定合同解除的條件，當條件成熟時，一方或雙方當事人就可以解除合同。但是這種約定不得違反法律的規定，也不得將法定解除條件約定為終止條件，以規避解除無固定期限勞動合同時，用人單位應承擔支付給勞動者經濟補償金的義務。這一限制，早已在1995年勞動部《關于貫徹執行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》第20條中作了明確規定。本案，在無固定期限勞動合同中“約定任何一方均可提前一個月書面通知對方解除勞動合同”的條款是違反法律規定的，所以是無效的。由于無效約定導致合同的解除是非法的，所以外資公司應支付李某經濟補償金。

根據原勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》(勞部發[1994]481號)第七條的規定，須按勞動者的工作年限，每滿一年支付其一個月工資的經濟補償金。本辦法中經濟補償金的工資基數計算標準是企業正常生產情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。該辦法第十條還規定：用人單位解除勞動合同后，未按規定給予勞動者經濟補償的，除全額發給經濟補償金外，還須按該經濟補償金數額的百分之五十支付額外經濟補償金。所以，該外資公司除支付李某相當于2個月工資的經濟補償金外，還應支付其相當于1個月工資的額外經濟補償金。

如果此案發生在2008年1月1日以后，根據《勞動合同法》第87條“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金”的規定，用人單位非法解除勞動合同還會承擔更高的違法成本。

焦點二：雙方勞動關系解除后的競業限制條款是否有效?

本案的另一個焦點是關于雙方約定李某在離開公司后6個月內，不能從事他所熟知的銷售領域工作的條款是否有效的問題。根據《上海市勞動合同條例》第16條規定：對負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者，勞動合同當事人可以在勞動合同或者保密協議中約定競業限制條款，并約定在終止或者解除勞動合同后，給予勞動者經濟補償。因此，外資公司在合同里與李某約定在終止勞動關系若干時限內(不超過3年)不得從事同類業務工作是法律允許的，但外資公司應因此給予李某一定數額的經濟補償。在雙方簽訂的勞動合同第12條中，只限制了李某就業，卻沒能給予專項經濟補償，因而雙方約定的該條款應視為無效，予以撤銷。

忠告和建議

對于與用人單位簽訂無固定期限勞動合同的勞動者，用人單位不得隨意與其解除勞動合同，合同中某些具體條款的約定也不能規避法律的強制規定。HR_在與員工解除勞動合同時，除訂立的勞動合同內容合法外，整個操作流程也不能違法，同時還應注意需要準備和保存相關的法律文本，如勞動紀律規章制度文本簽收單、嚴重違紀行為記錄表、績效管理(考核)制度、業績評估報告、失職行為記錄表、不能勝任調崗通知書、不能勝任工作培訓報告、解除勞動合同理由通知書等。否則，在與勞動者解除或終止勞動合同時，就會面臨高額經濟補償金的風險。

2、提前離職合法，忽視競業限制受罰

案情介紹

高女士與北京某信息技術公司在2005年1月1日簽訂了為期五年的勞動合同，擔任高級產品經理，從事電信運營商市場的售前支持工作，月基本工資為5200元。雙方約定任何一方提前解除勞動合同，都應支付對方違約金60000元。勞動合同還附帶了《競業限制協議》，約定高女士在離開公司后一年內，不得組建、參與組建、參股或受雇于從事電信運營業務支撐系統及增值業務應用系統生產或經營的企業及與其密切關聯的企業。協議中規定，高女士在離職后應按時向信息技術公司提交實際、有效的從業證明；公司每年需向高女士支付離職前一年實際獲得工資總額二分之一的補償金。協議還約定，如果高女士在競業限制期限內違反競業限制義務條款，除應返還公司已經支付的補償金外，還應向公司支付競業限制違約金50000元。

2007年3月由于公司經營調整和資金回籠不利等原

因導致資金周轉困難，公司決定中高層管理人員的工資暫發一半，剩余部分到年終結清并加付同期銀行利息。高女士于2007年5月5日以公司拖欠工資為由向公司遞交了辭職書，公司經協商未果后同意。5月14日，公司為高女士辦理離職手續并結清剩余工資，但同時也要求其交納離職違約金60000元(高女士當時未交)。6月20日，公司已按約定向高女士支付了第一期競業限制補償費5000元。后經信息技術公司調查證實高女士離職后實際是到某微電子科技公司任職，該公司屬于同行業有競爭關系的單位。

2007年7月12日信息技術公司以違反競業禁止義務為由將高女士和某微電子科技公司告上法庭。訴訟請求：(1)高女士賠償公司約定的解除勞動合同違約金60000元：(2)要求高女士返還公司已支付的競業限制補償費5000元，賠償公司競業限制違約金50000元，并由微電子科技公司承擔連帶責任；(3)判令高女士繼續履行其與原單位之間簽訂的《競業限制協議》。

判決結果

2007年9月27日北京市某中級人民法院作出終審判決。對于公司請求高女士賠償公司約定的解除勞動合同違約金60000元不予支持；判高女士返還信息技術公司補償費5000元和競業限制違約金50000元；同時還判高女士應繼續履行其與信息技術公司之間簽訂的《競業限制協議》。

專家點評

焦點一：高女士是否應當支付單方解除勞動合同的違約金?《北京市勞動合同規定》第19條規定：“訂立勞動合同可以約定勞動者提前解除勞動合同的違約責任，勞動者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動合同前12個月的工資總額。但勞動者與用人單位協商一致解除勞動合同的除外。”據此，信息技術公司與高女士在勞動合同中約定任何一方提前解除，應支付對方違約金60000元是合法的。但是，《北京市勞動合同規定》第35條規定：“用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同，用人單位應當支付勞動者相應的勞動報酬并依法繳納社會保險費。”2007年3月以后，公司沒有及時按合同約定發放工資，高女士提前解除勞動合同是符合法律規定的。高女士在公司首先違約(未及時發放工資)的前提下，依法解除勞動合同不承擔解除勞動合同的違約責任。故公司要求高女士賠償公司約定的解除勞動合同違約金60000元不能得到法律的支持。

焦點二：高女士是否應當承擔競業限制的違約責任?

高女士離職后在競業限制服務期內到某微電子科技公司工作，因該公司與信息技術公司屬于同行業有競爭關系的單位，因此高女士的行為違反了雙方《競業限制協議》的約定，屬于違約行為。高女士應向信息技術公司返還第一期補償費5∞O元并按約定償付競業限制違約金50000元，而且在返還補償費并償付違約金后，仍應繼續履行競業限制義務。但信息技術公司要求某微電子科技公司承擔競業限制違約金的連帶賠償責任是不合法的。因為高女士到某微電科技公司工作是在解除勞動關系之后，故后者與信息技術公司之間不存在競業限制違約責任。

忠告和建議

從本案可以看出，員工主動離職也并非一定要承擔違約責任，關鍵是企業的行為首先不要違反法律規定。根據《勞動合同法》第二十五條規定：除本法第二十二條和第二十三條規定(提供專項培訓和簽訂競業限制協議)的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。因此，2008年1月1日后，雙方在合同中再約定解除勞動合同的違約金本身就是違法的。

另外，用人單位在招用“跳槽”的勞動者時，要了解勞動者與用人單位是否真正解除了勞動關系，是否有競業限制協議的約定，否則可能會帶來較大風險。按照《違反(勞動法)有關勞動合同規定的賠償辦法》第六條規定，若招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，除該勞動者承擔直接賠償責任外，該用人單位也應承擔連帶責任，其連帶賠償的份額應不低于對原用人單位造成經濟損失額的70％。

3、解聘補償有上限，計算標準要合法

案情介紹

家住上海浦西的翟某大學畢業后，于1990年7月5日入職某公司后，任業務副經理多年，雙方于2005年1月1日簽訂了一份無固定期限的勞動臺同，合同約定月工資為4800元。2007年7月1目，公司通知翟某想跟他解除勞動合同，翟某接到該通知后同意解除合同，并于2007年8月5日與公司辦理了工作交接及離職結算手續。雙方在員工離職結算表上確認翟某的入職時間為1990年7月5日，公司同意以4285元的標準支付翟某相當于12個月工資的經濟補償金及未提前通知解除勞動合同的一個月工資的代通知金。翟某在該離職結算表中注明了“本人對以上計算方法認可無誤”。但翟某于2007年8月8日以公司未足額支付解除勞動合同的經濟補償金為由，向當地的勞動爭議仲裁委員會申訴，要求公司依據17年的工齡及離職前12個月的平均工資5219元為核算基數支付經濟補償金及額外經濟補償金。

仲裁結果

2007年9月4日仲裁庭公開審理此案，查明翟某離職前12個月的平均工資確為5219元，遂裁決公司以月工資5219元的標準，補足翟某解除勞動合同的經濟補償金差額部分及該差額50％的額外經濟補償金，共計16812元，但對翟某要求公司支付17個月經濟補償金的請求未予支持。

專家點評

焦點一：公司是否應該依據翟某的實際工作年限支付經濟補償金?

根據《上海市勞動合同條例》第29條和42條規定：用人單位提出協商解除勞動合同并經雙方達成一致意見的，勞動合同可以解除，用人單位應支付勞動者不超過12個月的工資收入，但當事人約定超過12個月的，從其約定。第45條還規定：工資收入按勞動者解除或者終止勞動合同前12個月的平均工資收入計算。本案中當事人雙方辦理離職手續時分別在離職表中注明翟某的入職時間為1990年7月5日及“本人對以上計算方法無誤”的字樣。一方面可視為公司認同1990年7月5日至勞動合同解除當日為翟某在公司工作的時間段，另一方面可視為雙方勞動合同的解除是由公司提出，經雙方協商同意解除。但因翟某與公司沒有特殊約定，所以經濟補償金應按最高不超過12個月的月工資補償。故翟某要求按照實際工齡支付經濟補償金的主張無法得到支持。

關于經濟補償的上限，新實行的《勞動合同法》做了更明確的規定，第四十七條規定：勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上--年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。

焦點公司應按什么標準計算經濟補償金?

關于經濟補償金的核算基數，本案中翟某簽字認可“本人對以上計算方法認可無誤”的字樣只是翟某對計算

金額的準確性進行認可，并不能說明翟某對公司的支付標準予以認可。另一方面，公司同意支付的經濟補償金支付標準并非高于而是低于合同約定的工資金額標準以及實際的工資標準。這種情況下，公司當然應該按照翟某解除勞動合同前12個月的月平均收入支付翟某的經濟補償金，而不應單方面按照自己確定的標準支付。而且還要根據勞部發[1994]481號《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》的相關規定補償翟某12個月的差額11208元及其50％的額外經濟補償金5604元共計16812元。

忠告和建議

從本案可以看出，企業為了解除該員工的勞動合同支付了高額的經濟補償金及額外經濟補償金。究其原因，一方面是企業沒有依法辦事，提前解除了勞動合同，而且沒有一凝性足額支付經濟補償金；另一方面是因為該員工工作年限比較長，而且與企業簽訂了無固定期勞動合同。因此，企業在簽訂無固定期勞動合同以及在解除老員工勞動合同時一定要慎重。

單位放棄行權，怎要員工補償?

讀者來信

《人力資源·HR經理人》的法律專家：

您好!我是一家公司的人力資源主管，最近我們公司遇到一件棘手的事情。原由是這樣的：已獲得注冊會計師證書并且研究生畢業的崔小姐，于2004年7月1日被我公司錄用為財務部經理，簽訂了為期三年的勞動合同。一年后，因崔小姐業績突出，公司分給她一套小單元住房，并簽訂了勞動服務協議書。約定崔小姐分房后必須為公司服務五年。2007年6月30日，崔小姐的勞動合同到期，但這時公司已經不再要求她繼續履行因為獲得分房而須另外履行的剩余服務期，就與崔小姐終止了勞動合同，不過公司要求她離職時償還尚未履行服務期內應分攤的住房補償金。崔小姐卻認為自己與公司簽訂協議約定的服務期雖來滿，但卻是公司先提出終止勞動合同的，并不是她不想履行服務期，所以公司沒理由要求她償還住房補償金。請問：單位自愿放棄服務期還能要求員工償還住房補償金嗎?

上海岳小明

專家解惑

“專家解惑”專欄旨在更好地滿足廣大人力資源工作者妥善、合理處理勞動關系的需求。歡迎您將自己在日常工作中遇到的勞動法律問題或勞動爭議案件發送至hrmanager@vip.chinahr.com，我們將選取典型案例，邀請專家為您答疑解惑。

專家解惑

岳先生：

您好!首先感謝您對《人力資源·HR經理人》的信任。針對您提出的未履行服務期的法律關系的問題，我們作如下解答：

本案爭論的焦點是當服務期長于合同期時，相應的違約賠償問題應該如何解決。根據《上海市勞動合同條例》的規定，當發生服務期長于合同期，合同到期時，職工提出終止勞動合同，而用人單位要求其繼續履行服務期的，那么職工應當承擔違約責任。但現在的情況是你公司不再要求崔小姐履行剩余的服務期，而終止與她的勞動關系。對此，上海市勞動和社會保障局《關于實施(上海市勞動合同條例)若干問題的通知(二)》第三條的規定：“勞動合同當事人按照《條例》第14條規定，約定的服務期長于勞動合同期限的，勞動合同期滿用人單位放棄對剩余服務期要求的，勞動合同可以終止，但用人單位不得追索勞動者服務期的賠償責任。”因此，由于你公司已經主動放棄了對崔小姐剩余服務期的要求，也就不能再要求她支付剩余服務期所應分攤的住房補償金了。