論證人證言的訴訟形成

王　偉

摘要：證人證言制度的設計目的在于通過證人提供的證言最大限度地揭示過去發生的事實真相，從而明晰當事人的權利義務，使法官能公正裁判。但中國無論立法規定或司法操作均將關注的中心集中在證人作證后對其證言內容的判斷上，忽視了證人作證形式對實現證人證言制度目的的重要意義。文章用認識論與心理學相關理論闡釋證人作證形式對法官正確心證形成的重要性，并試圖提出相關的制度構建。

關鍵詞：證人證言；作證形式；制度構建

中圖分類號：D915.1文獻標志碼：A文章編號：1008－5831(2008)02－0096－04

中國民事訴訟法第70條規定：“凡是知道案件情況的單位和個人都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言。”從該規定字面看，中國的法律也確立了證人應當出庭作證，并將其作為證人義務看待。但在司法實務中，該法律并沒有得到真正的施行。由于書中規定“證人確有困難不能出庭的”可以提交書面證言，“在訴訟實踐中證人總會找到合適的‘理由強調自己‘確有困難而不出庭作證，再加上法律允許以書面證詞取而代之，所以常常是由當事人或律師將證人證言提交法庭”。

由上可知，中國立法與司法實踐對證人作證形式的要求并不嚴格。而法官在對證人證言認證時也沒有對出庭口頭作證形成的證言與證人庭外制作而由當事人或其訴訟代理人提交的書面證言之證明作出區別，因此造成多數法官與當事人認為這兩種作證形式并不影響證言的證明力的普遍觀點。筆者研究后認為，這兩種作證形式是如此地不同，以至于如果不作區分，將直接使中國證據制度設計中通過證人證言揭示過去發生事實的證人證言制度目的落空。

一、書面證言形式的批判

在筆者看來，將書面證言與口頭證言二者混同或效力上視為同一的法律規定和司法實務操作有兩個假設的理論作為其合理性前提。

(一)書面證言與口頭證言

人類書面語言與口頭表達語言的溝通不存在任何意思傳遞上的阻滯與障礙，也就是說，對于語言表達的對方來說，書面語言與口頭表達語言提供給他的信息量是一樣的。而從語言學角度看，這種觀點無疑是非常荒謬的。語言學證明：“口語表達是以有聲語言為主要表現手段，通過對聲音各要素的使用提高口語表達效果。口語表達是一個綜合性極強的表達方式，它不僅涉及到有聲語言的各種技巧的使用，還涉及到一些非有聲語言因素的使用。”

在語言學家眼里，通過口頭表達進行交流的行為狀態中，至少有以下的非語言因素同樣為受體傳遞著信息。

第一，眼光。俗話說，眼睛是心靈的窗戶。語言學實驗表明：“傳達到人大腦中的信息87％都是通過眼睛獲得的，耳朵只占9％，其他占4％。”美國學者亞蘭·皮茲研究認為：“眼睛是人與人溝通中最清楚、最正確的信號，因為它是人們身上的焦點。而且，瞳孔是人們不能主控制的，在光亮的情況下，瞳孔的放大和收縮表示一個人的態度和心情。”通常證人在口頭作證過程中，能夠通過眼光給法官傳遞信息的方式有：目光注視時間、目光注視區域、特定情況下閉眼以及眼光的游移等。這些眼光的表現均可以使法官依照經驗法則對證人證言的證明力作出遞增或遞減的內心反映，而這些信息在書面證言中無法獲得。

第二，動作。在證人作證過程中，語言表達的同時總會伴隨一定的動作，包括頭部動作與手勢。頭部動作主要是人的面部表情。眾所周知，除非發生病理性改變比如面癱，人的面部表情會隨著人是否撒謊出現一些變化。早在西周時期，法官審理案件所用的“五聽”中就有“不直則恬然”的觀點。《晉書·刑法志》也有記載：“情者，心神之使。心感則情動于中，而形于言，暢于四肢，發于事業。是故奸人心愧而面赤，內怖而色奪……”因此，根據證人面部表情在作證時的變化，可以結合證言判斷其證言的證明力。除了面部表情外，證人的手勢也會給法官傳遞相當的信息，其表現形式也多樣。從語言學角度看，手勢可以分為掩飾型、封閉型、指責支配型、厭倦型、評估型等。這些手勢所傳達的信息，同樣可以使法官通過經驗法則對其進行判斷，進而決定證人證言的證明力的大小。

而書面語言是一種更高級的語言形式，其與口頭語言相比至少在兩個地方可以影響法官對證言證明力的判斷。

第一，書面語言是一種系統學習后形成的語言體系，這種語言體系的基礎有兩個：一是日常生活經驗；二是學習后形成的書面表達經驗。人在日常經驗相同的基礎上由于學習能力、學習條件的差異所形成的書面表達經驗會有所不同。因此書面語言比口頭語言具有更強的個人特性與主觀意志性。書面語言所提供的信息與口頭語言相比，更具主觀性。從證據學角度看。書面證言反映的事實距離比口頭證言反映的事實距離更遠。這無疑為法官判斷書面證言的證明力設置了障礙。

第二，從常識判斷，證人在用文字表述書面語言的時候，絕不會把自己寫作時的神情、動作等表現于文字性描寫，這無疑阻滯了法官對證言可靠性、真實性的判斷，有形成心證的可能性。同時，缺失對證人寫作時非語言因素情況的知曉，法官作為普通人，難免會對證人作證的非語言因素通過自己的主觀想象進行臆造，這無疑使法官的心證對象擴大到自己的想象與臆造之上，心證判斷的錯誤性難免增加。俗語說的“一千個人看《紅樓夢》，就會有一千個紅學家”，就是這個道理。

(二)證人證言的證據形式設計的目的

證人證言的證據形式設計的目的僅僅是使法官通過書面語言所反映出的內容本身對事實進行判斷。

事實上，從證人證言證據形式設立目的看。該證據是讓法官通過證人作證行為及其所反映的內容形成心證。因此證人證言是法官自由心證的對象。根據大陸法系自由心證原則內容，自由心證的對象“限于言詞辯論意旨與調查證據結果所得出的證據資料。所謂言詞辯論意旨，又稱‘全辯論意旨，是指在言詞辯論時所出現的一切資料、狀況與形態。其中，既包括當事人或代理人陳述的內容(例如是否前后矛盾)、陳述的態度、陳述的時間及非陳述的其他行為的態度，還包括證人的狀況以及法院未作闡明處分的勘驗、鑒定或委托的結果。所謂調查證據結果，系指按規定的方式所進行的證據調查的所有結果。例如，在詢問證人的結果之中，不僅包含證人證言的內容，還包含證人的態度。由此可見，在大陸法系，幫助法官形成心證的證據資源，其范圍廣泛，內容豐富”。由此可見，法官心證的對象就證人證言方面而言，絕對不限于證人所提供的證言內容本身，而是包括證人作證時的表現、態度、神情、姿勢等。

總的來說，證人證言的下列因素應當成為法官心證的對象。

第一，證言反映的事實。即證人作證后所形成的對已發生事實的描述。在英美法系中這種描述是通過交叉詢問制度形成的。而在大陸法系中，主要通過證人提供證詞以及法官對證人的詢問后形成的。

第二，證人品格判斷。西方國家中均規定了對證

人品格進行質疑的程序。例如美國《聯邦證據規則》608條規定：為了證明證人可信或不可信，根據法庭的自由裁量，可以通過對該證人交叉盤問以下兩個方面的事項，并通過對證人行為具體實例的調查實現：關于該證人可信或不可信的品格；關于其他證人可信或不可信的品格。因此，證人品格在特定情況下也會成為心證的對象。

第三，證人作證行為的多因素綜合判斷。美國《加州證據法典》規定：對證人可靠性的考量因素包括證人作證行為的相當多因素，包括他作證時的態度和作證方式；他證言的性質；他感知、回憶或表達他證明事實的能力的大小；他感知要作證事實的機會程度；他誠實或忠厚的品格或相反情況；偏見、利益或其他動機的存在與否；由他先前所作的與他在聽證上證言一致的陳述；由他先前所作的與他在聽證上證言的任何部分不一致的陳述；由他證明的事實存在與否；他對他作證或將要作證訴訟的態度等。由此可見，法官心證的對象在證言內容之外，還包括相當多的有關作證行為的因素存在。

通過以上分析可以得出，書面證言根本不可能完成口頭當庭作證證言所具備的在法官判斷證言證明力方面的任務。中國法律對證人作證形式的規定實際上使民事訴訟證人證言制度目標落空，因此需要修改。

二、證人證言訴訟形成的含義與相應制度構建

正是基于以上對證人適格條件的分析以及對證人證言書面形成機制的批判，筆者提出證人證言訴訟形成這一體系。

其含義是：證人必須親自出庭，經宣誓后進行作證行為，并且經過雙方當事人質證、反詰或者法官詢問后形成完整提供證言的過程與證言結果，在證人無法親自出庭的情況下，應當根據法定的條件與程序，對證言進行固定并提交法庭。根據該體系，中國的證人證言制度應當進行以下的制度性構建。

(一)證人強制出庭制度建立

除了不符合證人自然條件、社會條件與倫理條件的人外，所有人都有作證的義務，證人作證除法定的條件可以庭外固定證言外，必須親自到庭提供證言。

證人強制出庭制度是保障證人證言訴訟形成，使法官通過證人作證行為形成正確心證的首要條件，缺失該制度證言的訴訟形成無從談起。西方發達國家普遍建立了證人強制出庭制度，而中國應當根據國情制定證人強制出庭制度。筆者認為該制度一般應當包括以下幾個方面。第一，采取對證人施以罰金或者對其人身進行強制的方式強迫證人出庭作證。如德國民事訴訟法第390條規定：證人并未提出理由，或者經宣誓確定其理由不充分時，仍拒絕作證或拒絕履行宣誓手續，即可不經過申請，命證人負擔因其拒絕而產生的訴訟費，同時對證人處以違警罰款，不能繳納罰款時，處以違警拘留。當證人再次拒絕作證時，依申請，命令拘留之，以強制其作證，但不得超過在該審級中訴訟終結之時刻。而法國也有類似的法律條文。在中國臺灣。證人被認為是法院的證人，證人對法院負有公法上的義務，必須出庭參加訴訟，書面證言或代理人出庭被視為證人未出庭。同時規定：“證人受合法傳喚無正當理由未到場時，法官可以科以50元以下罰款，證人已受處罰裁定后，于再傳時仍不到場的。可以科以100元以下罰款，并可適用刑事訴訟法關于拘提被告的規定。”

中國民事訴訟法規定的妨害民事訴訟的強制措施中并沒有對證人拒絕作證而適用的規定。筆者認為應當在適用主體中增加證人，對于無正當理由拒不作證的人，可以科處一定數額的罰金或司法拘留強制其作證。

第二，對證人無正當理由不出庭的行為定罪判處刑罰。證人拒不作證在英美法系國家被視為“藐視法庭”的行為，并按“藐視法庭罪”定罪處罰。如美國聯邦地區民事訴訟規則第53條規定：如果沒有充分的理由，證人不出庭或者不提供證言，將被處以藐視法庭罪，并且依照本規定第37條和第45條規定的諸種后果制裁。針對目前中國證人不出庭十分嚴重的現象，應當在修改中國《刑法》時增加“藐視法庭罪”法條或者在“妨害司法罪”中增加對證人不出庭作證的刑事責任的認定。

第三，國家法律規定對證人提供保護，并且對證人作證提供補償。中國《刑事訴訟法》中規定了在刑事訴訟中，對證人及其親屬威脅、侮辱、毆打或者打擊報復的，要依法追求刑事責任。而民事訴訟法中并無類似法條對民事訴訟中證人進行保護。筆者認為應當比照刑事訴訟法的規定，制定中國民事訴訟中證人保護制度。惟有如此才能解除證人作證的后顧之憂，使強制證人出庭制度具有合理性。

除此之外，國家還應當設立證人作證補償制度來防止證人因作證而經濟利益受到減損的狀況，提高證人出庭作證的積極性。西方發達國家與中國臺灣地區的法律均規定了對證人進行經濟補償的制度。美國聯邦證據法第706條規定：“在民事訴訟中，(證人)補償金將由當事人根據法庭以確定其他費用類似的方式確定的比例和時間支付。”日本專門制定了《民事訴訟費用法》，在第8條第1款中規定：“證人可領取旅費、津貼及住宿費等費用。”中國臺灣也規定了證人可以請求法定之日費及旅費，包括“到庭費、滯留費、在途食宿舟車費、滯留日期內食宿費等，此項費用，雖為訴訟費用之一部分，應由敗訴方當事人負擔，法院也可命令當事人預納”。中國法律目前沒有規定證人作證補償制度以及相應的實施細則，在審判實務中，有些地方法院根據“誰主張，誰舉證”的舉證責任原則確立由申請證人作證當事人一方預交一定的費用作為證人補償費用，結案之時由雙方當事人協商或由敗訴方承擔。筆者認為這種做法存在以下弊端：(1)根據目前中國證人不愿作證的傳統習慣與現實狀況，證人的性質應當被確立為“法院的證人”而不是“當事人的證人”，因此，證人補償費用應當列為司法財政預算，由國庫支付；(2)由當事人預交費用的做法使當事人訟累增加，真正需要證人的當事人可能因為財力有限而無法預交補償費用，致使發生舉證不能而敗訴的危險。

因此，筆者認為中國應當設立證人補償專款費用，證人作證直接到法院財務領取。費用的金額性質應是補償性的，其標準為各高級人民法院根據本司法轄區平均水平支付證人的住宿費、旅費、餐費補貼等。

(二)證人資格的認證規則

設置證人證言制度的目的在于通過證人作證使法官對過去發生的事實形成某種心證，而筆者認為證人證言的形成過程對法官心證的形成起著至關重要的作用。因此強制證人出庭作證屬于證人證言訴訟形成體系應有的內容。但是我們必須強調強制一個證人出庭作證的必要前提是只有適格的證人才能被公權力強制出庭作證，強制出庭制度應當對無作證能力的人實行豁免。中國學者對證人適格的條件作了非常豐富的論證，在筆者看來，以靜態的條件對證人是否適格進行篩選很難真正做到在個案中對某個人是否有證人資格，并能被強制出庭作證提供足夠的理由。

在具體個案中，某個人是否具備證人資格的判斷標準，是一種對比性的標準。這種對比體現在法官要

通過對某人的表達能力、認識能力等自然條件的評斷與其即將證明的待證事實的難易程度進行比對時才能得出某人是否能夠作證的判斷。類似于中國民事訴訟法中對證人適格條件的規定“不能正確表達意志的人不能作證”。這種靜態、單一的標準實際上并不能準確判斷某人是否在本案中有作證的能力。以證人證言訴訟形成體系來看，筆者認為除了對證人適格的條件進行規范外，訴訟法還應建立證人資格的認證規則，其具體應包括以下內容。

第一，證人是否適格，應由法官根據證人資格的條件，依據自由裁量權確立。

第二，當事人對法官決定證人是否適格的裁量有異議的，可以在庭審中提出證人適格異議，法官應根據當事人異議，休庭舉行證人適格的聽證。

第三，證人適格聽證中，當事人可以針對證人是否適格提出證據，并詢問證人，當事人雙方可對證人是否適格進行辯論，最后，由法官對證人是否適格作出裁定。

第四，當事人對證人適格自然條件有疑義的，可以申請對證人進行作證能力鑒定，由專門鑒定機關出具鑒定報告，法官根據鑒定報告內容決定證人是否適格。

(三)證人宣誓制度

筆者認為中國應當建立證人宣誓制度。同時應當修訂《刑法》相關條文，對民事訴訟中作偽證的當事人按照偽證罪定罪處罰。筆者同意田平安教授對證人宣誓程序與誓詞的設計，即“先由法警帶證人到庭，然后由書記員舉起右手面對國徽領誓，證人隨后高聲宣讀誓詞。宣誓畢，證人開始作證。證人宣誓的誓詞，筆者認為可以作如下規定：‘我，(某某)面對法庭，我將以我的人格擔保，在法庭上將作真實的陳述，如有不實，愿承擔法律責任”。

(四)證人拒證特權制度

為了防止證人作證行為對社會公認的重大價值和道德體系的破壞，筆者認為中國應當建立證人拒證特權制度。但不宜簡單模仿美國或西方發達國家的拒證權內容，主要是由于中國與西方發達國家整個社會倫理、道德、價值體系殊有不同。筆者認為，結合中國傳統證人適格的倫理條件，中國的證人拒證特權應當限制在以下方面。

第一，近親屬相互間的拒證特權。允許近親屬間作證可能造成以下弊端：首先，破壞社會的最小組織單位——家庭的穩定，使親屬之間的親情關系受到損害；其次，在倫常關系仍然為中國人群中重要倫理道德的社會中，無法為作證個體提供避免受倫常秩序中潛規則不利影響的保障。

第二，在醫生與病人之間的拒證特權。結合西方國家保護個人生理及心理疾病隱私的人權內容，中國應設立醫生與病人之間的拒證特權。當然應當將其限定在病人心理、生理疾病方面的隱私以及與該疾病相關的個人生活方式、人格方面。

第三，律師與委托人之間的拒證特權。律師與委托人之間的關系是代理與被代理的關系，而代理制度得以存在的前提是委托人對代理人的充分信任。因此，如果存在律師可能在將來被強制將雙方之間的基于信任而交流的內容作為證言向法庭提供，使委托人陷入不利境況時，則代理制度的信任基礎將被徹底摧毀。故律師與委托人之間應當享有拒證權。

第四，掌握國家秘密、商業機密之人的拒證權。在中國國家秘密包括黨的秘密、軍隊的秘密及政府的秘密。掌握這些秘密情況的人對涉及到可能泄漏相關秘密的作證行為時，可以拒絕作證。另外，掌握商業秘密的人如果可能通過作證泄漏其掌握的商業秘密，也享有拒證權，當然該秘密類型僅限于國家知識產權相關法律規定的商業秘密。

(五)庭外證言的固定程序

為了完善中國強制證人作證制度，對于因疾病、特殊職業而無法到庭親自作證的人，可以允許在庭外以特定程序固定證言。因此應建立庭外證言固定程序，作為強制證人作證制度的補充。筆者認為該程序應包括：固定程序的適用證人僅限于因疾病、特殊職業而無法親自到庭作證的人；庭外證言固定應由主審法官與當事人雙方或其代理人親自到證人所在地進行；證言的固定應通過法官對證人的詢問、當事人對證人分別詢問的方式進行，詢問內容應記入筆錄。

除了以上的分析與論述外，中國證人證言制度還有許多缺陷，如包括“傳聞證據排除規則”在內的具體操作層面的證人證言規則，只有通過對證人證言操作層面規則體系的逐步建立與完善才可以使證人證言制度充分發揮證明過去發生事實的證據法目的，才能保障法官心證盡量接近真實。

(責任編輯胡志平)