外包用工的規避傾向與勞動立法的反規避對策

王全興　黃　昆

摘 要：外包用工較之勞務派遣和內包用工更便于企業規避勞動法責任，這根源于外包用工的固有特性和現行立法對外包用工規制的缺陷。為此，應當完善外包用工的勞動法規制，明晰總、分包關系中發包人承擔勞動法責任的制度措施，將個人承包人作為經濟從屬性勞動者納入勞動法的適用范圍等，以拓展和持續《勞動合同法》實施后保護勞動者合法權益、構建和諧勞動關系的新局面。

關鍵詞：外包用工；勞務派遣；內包用工；經濟從屬性勞動者；勞動合同法

中圖分類號：D922.52 文獻標識碼：A

文章編號：1003—0751(2008)02—0086—07

《勞動合同法》較之以往同主題的立法，亮點之一是將靈活用工納入其規制范圍。多種靈活用工形式中，外包用工在《勞動合同法》實施后尤為得寵。其原因何在，對勞動者會帶來什么樣的后果，對《勞動合同法》的實施會有何影響，今后勞動立法和執法該如何應對？本文試圖回答這些問題。

一、外包用工可能成為企業規避勞動法責任的有效手段

對于我國近幾年來發展勢頭迅猛的勞務派遣，《勞動合同法》一改以往自由放任的政策，轉而采取從嚴規制的措施。于是，許多企業出于降低用工成本的動機，快速調整人力資源管理策略。在此背景下，已有跡象表明，外包用工極有可能被作為規避勞動法責任的溢出通道而成為勞務派遣的首選替代形式。之所以如此，一方面是因為外包用工本身便于企業規避勞動法責任，另一方面是由于立法關于外包用工中發包人責任的設計存在缺陷。

（一）外包用工較之直接用工可降低用工風險和成本

外包即外部承包，又稱對外承包，與內部承包相對應，是指獨立存在于發包人之外的主體作為承包人，承包經營發包人所發包的工程或業務項目。外包用工即外部承包中的用工，指由承包人招用勞動者完成其對外承包的工程或業務項目。可見，承包人用工相對于發包人用工，前者為直接用工，后者為發包人間接用工。

企業直接用工，按照《勞動法》和《勞動合同法》的規定，應當承擔所有的用人單位責任。若改為外包用工，則原直接用工者成為發包人，其工程或業務項目中使用的勞動者為承包人所雇傭而成為其雇員。根據《勞動合同法》的規定，發包人僅在承包人為個人時，才對承包人所雇傭的勞動者承擔連帶賠償責任。可見，將直接用工改為外包用工可降低或轉嫁用工法律風險。并且，實踐中的發包人相對于承包人一般處于強勢，可利用其強勢地位和承包競爭格局來壓低承包費用，進而迫使承包人降低用工成本，故外包用工較之直接用工可降低發包人的用工成本。對勞動者而言，其在外包用工中的權益保障弱于在直接用工中的權益保障。

（二）外包用工中的發包人比勞務派遣中的用工單位更易于規避勞動法責任

勞務派遣，是指派遣單位根據勞動力市場的需要或用工單位的委托招收勞動者并以用人單位的名義與之訂立勞動合同，再將勞動者派往用工單位，由用工單位安排和管理其勞動，勞動報酬一般由用工單位負擔而由派遣單位支付給勞動者。外包用工和勞務派遣同屬于國際勞工組織所稱的“三角”勞動關系，但在用工、利益、責任機制上有所不同。主要有作為勞動關系核心內容的勞動力使用關系和勞動力再生產費用負擔關系；而在外包用工中，勞動者與發包人不存在勞動關系。（2）在勞務派遣中，用工單位向勞動者提供勞動場所和環境并直接接受勞動者的勞動成果；而在外包用工中，發包人雖然不一定提供勞動場所和環境，但都通過承包人履行承包合同而成為勞動者勞動成果的最終接受者。（3）在勞務派遣中，勞動者的勞動待遇直接由用工單位控制；而在外包用工中，發包人雖然不直接控制勞動者的勞動待遇，但勞動者對發包人有很強的經濟依賴性，如發包人若不向承包人支付勞務費或工程款，勞動者就無法得到工資等勞動待遇，且勞動者勞動待遇的高低也受制于發包人與承包人約定的承包費標準。（4）在勞務派遣中，用工單位雖然未被稱為用人單位，但具有部分雇主職能和雇主責任，其與派遣單位一起對勞動者承擔連帶賠償責任；而在外包用工中，根據《勞動合同法》的規定，除承包人為個人的情形外，發包人與承包人對勞動者不承擔連帶賠償責任。（5）在勞務派遣中，派遣單位與用工單位之間為勞動力供給服務關系，既適用作為一般法的民法，也適用作為特別法的勞動法；而在外包用工中，發包人與承包人之間為民事承包關系，一般只適用民法而不適用勞動法。勞動法作為社會法，其義務一般重于民法義務。

綜上可見，外包用工中的發包人與勞務派遣中的用工單位相比較，就控制勞動者和獲得勞動者的勞動成果而言，沒有實質差別，所不同的只是方式；而就對勞動者的責任而言，發包人所承擔的責任明顯小于用工單位所承擔的責任；并且，外包用工與勞務派遣都能滿足靈活用工的需要。因此，在《勞動合同法》施行之后，外包用工極有可能替代以往的勞務派遣而被泛用和濫用。

（三）以外包用工替代內包用工可使用人單位的責任得以避免

內包用工與外包用工相對應，即內部承包中的承包人用工。內部承包即通常所說的“企業承包經營責任制”，根據有關規定①，它是指在不改變企業所有制性質的基礎上，按照所有權與經營權相分離的原則，以承包經營合同的形式來確定發包人與承包人之間責、權、利關系的一種經營管理制度。根據發包人的不同，內部承包可以分為對所有者的承包和對企業的承包，現階段多見的是對企業的承包即承包人向企業承包經營企業內某個部門（機構）的業務，故在此僅分析對企業的承包。內部承包及其用工與外部承包及其用工的區別主要表現在以下四個方面：（1）法律屬性。內部承包是一種企業生產經營形式或經營管理制度，其通過合同約定承包人和發包人之間的責、權、利，實現企業所有權與經營權的分離，即承包人取得合同約定的經營權以轉換企業經營機制。外部承包則屬于承攬合同②關系。（2）承包人和發包人的地位。內部承包中，承包人從屬于發包人，其作為發包人組織的成員，以發包人的名義對外從事經營活動，由此所生的一切權利義務均歸發包人承受。外部承包中，承包人是獨立于發包人之外的主體，以自己的名義對外從事經營活動，由此產生的一切權利義務均由承包人自己承擔。（3）承包的客體。內部承包的客體是企業生產經營的某個組成部分，經營虧損或收益最終歸屬于發包人，承包人僅獲得合同約定的部分收益。③外部承包的客體則是特定的業務或工程項目，損益自擔。（4）勞動關系的主體。內部承包中，勞動者與發包人之間存在勞動關系，承包人相對于勞動者不是用人單位而只是用人單位代表（又稱單位行政），在此意義上仍然是發包人直接用工。外部承包中，具有用人單位資格的承包人是勞動者的用人單位。

由以上分析可見，以外包用工替代內包用工的深層原因在于，外包用工中的發包人對承包人只承擔民法上的責任，而不承擔勞動法上的責任，即以具有承攬關系性質的勞務關系割斷了發包人與承包人所雇勞動者之間的聯系，使勞動關系外部化。于是，發包人雖然可最終獲得承包人使用勞動者所創造的收益，卻將本應由其承擔的用人單位責任轉移給了承包人。

二、現行立法對外包用工規制的缺陷

（一）部門規章的有關規定及其存在的問題

勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發［2005］12號）第四條規定：建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。言下之意，若承包方具備用工主體資格，就由承包方而不是發包方承擔用工主體責任。此規定的不足之處在于：當承包人侵害勞動者權益（如發生工傷）而承包人即使有用人單位資格卻無賠償能力時，勞動者的受償權益就會落空。

（二）《建筑法》的有關規定及其存在的問題

《建筑法》第45條規定分包單位施工現場的安全生產由總承包單位負責，這就確立了總承包單位對分包單位施工現場勞動者的安全保障義務，但該條并未規定總承包單位違反此義務時對受工傷勞動者的賠償責任。該法第29條第二款對“總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位”，“分包單位將其承包的工程再分包”等行為做出了禁止性規定，但對違反此規定的無效分包中的工傷事故如何賠償問題未作規定。

（三）司法解釋和《工傷保險條例》中的有關規定及其存在的問題

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2001］14號）第12條規定：勞動者在用人單位與其他平等主體之間的承包經營期間，與發包方和承包方雙方或者一方發生勞動爭議，依法向人民法院起訴的，應當將承包方和發包方作為當事人。這種將承包人和發包人作為共同當事人的程序性措施，意味著實體上對二者之間對勞動者承擔連帶責任的確認。而《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2003］20號）第11條規定，“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任”，“屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定”。這一規定具有兩層含義：（1）該規定僅適用于民事雇用關系，而不適用于勞動關系。（2）在外部承包關系中，如果承包人不具備法定用人資格而雇傭勞動者，承包人與其雇員之間形成民事雇用關系而不是勞動關系，則適用這條規定；發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與不具備相應資質或者安全生產條件的承包人承擔連帶賠償責任。問題在于，如果承包人具有用人單位資格而與雇員之間形成勞動關系，就應當適用《工傷保險條例》的規定，但《工傷保險條例》只規定了用人單位對勞動者的工傷賠償責任，卻未規定有過錯第三人（如發包人）對勞動者的賠償責任。于是，在未給勞動者辦理工傷保險而承包人的賠償能力又不足的情況下，勞動者的工傷賠償就得不到保障；即使給勞動者辦理了工傷保險，保險機構在給予賠償后，也沒有法律依據向有過錯第三人追償。

（四）《勞動合同法》的有關規定及其存在的問題

《勞動合同法》第94條規定：“個人承包經營招用勞動者違反本法規定給勞動者造成損害的，發包的個人或者組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”該條規定存在的問題在于：只要求發包人在承包人為個人的情況下，才對承包人所雇傭的勞動者承擔連帶賠償責任，這意味著發包人對非個人承包人所雇傭的勞動者不負連帶賠償責任。可見，《勞動合同法》第94條的規制范圍過窄，使個人承包經營者所雇傭的勞動者與非個人承包經營者所雇傭的勞動者受到了不平等的法律保護待遇。

（五）上述缺陷使得相關立法不足以防范外包用工對勞動關系的負面影響

上述立法缺陷的實質性負面作用在于，加重了承包人的勞動法責任而減輕了發包人的勞動法責任，為企業優先選擇甚至濫用外包用工、規避勞動法責任提供了法律條件。

實踐表明，外包用工對勞動關系有下述負面影響：（1）勞動安全與職業健康面臨的風險增大。在外包用工中，一個公認的非常嚴重的問題就是職業安全和健康問題。④外包用工，特別是層層轉包中用工，大大提高了工業事故發生的風險。⑤國際勞工組織的研究表明：在大量使用分包合同的情況下，事故風險與工人欠缺勞動保護之間存在因果關系。其問題不僅在于外包用工本身，而且在于對外包用工的不恰當使用尤其是濫用，結果造成事故風險甚至使事故風險惡化。對我國近年來不斷發生的礦山安全生產事故的調查顯示，外包用工是導致礦山安全生產隱患增大的主要因素。（2）勞動者的職業培訓缺乏。在外包用工中，勞動者所受到的職業培訓往往不足，甚至連基本的安全生產教育都十分缺乏，這也是導致安全生產事故上升、勞動者感染職業病比率較高的原因之一。其根本原因在于，發包企業不愿意投資培訓承包人尤其是分包人所雇傭的勞動者；承包人尤其是分包人也不愿意投資于為發包人提供勞動和服務的勞動者。這種培訓投資不足、職工普遍缺乏培訓的狀況，不僅會損害企業的競爭力，而且會影響國家的競爭力。

三、外包用工中的勞動關系剖析

（一）多層次外包用工中的勞動關系剖析

在涉及總、分包和多層次分包的情形下，發包人、承包人及其各自所雇傭的勞動者構成了一種“金字塔”結構，其頂端是發包人，往下依次為總承包人、一級分包人、二級分包人……底層分包人；作為客體的業務（工程）項目，往往由底層分包人及其所雇勞動者實際完成。于是不難發現，這種“金字塔”結構中的勞動關系及相關利益和責任分配呈現出很不均衡的狀態。第一，用工風險隨分包層級呈逐層增大態勢。隨著總、分包關系的逐層遞進，分包人所承擔的用工風險逐層增大，層級越低的分包人直接完成承包項目的可能性越大，其直接雇傭的勞動者越多，所要承擔的工資支付責任、工傷損害賠償責任也越大。第二，利潤分享多少與用工風險分擔大小成反比。承包人的利潤率從總包人到分包人向下逐層遞減，利潤率遞減導致底層承包人為了盡可能增加利潤而偷工減料或冒險施工，以致損害承包項目的質量、危害勞動者的生命和健康。但是，這種由強弱主體間的市場關系所決定的利潤分配關系，是很難通過政府干預而強行改變的，更不能因此而完全禁止總、分包行為。第三，經濟實力即責任能力與勞動法責任成反比。一般而言，承包人的經濟實力往往不如發包人的經濟實力，而且隨著總、分包層次的增多，分包人的經濟實力呈逐層遞減之勢，而與此同時用工風險卻逐層增大。于是，在總、分包層次中，層級越高、責任能力越強而用工風險越小；反之，層級越低、責任能力越低而用工風險越大。其結果就是：責任能力越強、從勞動者的勞動中受益越大者，其勞動法責任越輕，甚至可不負責；而責任能力越弱、從勞動者的勞動中受益越小者，其勞動法責任越重，甚至負全責。這不僅使勞動者受侵害的權益得不到賠償保障，而且使發包人、總承包人、分包人之間的責任分配不公平。

（二）個人承包人的法律地位問題

在國際勞工組織的的文件和國外勞動法中，外包（outsourcing）作為一種勞動關系的特殊形態已得到普遍確認。⑥其中，個人承包關系中的個人承包者（國外通常稱獨立承包人（independent contractor）、自雇人員或個體經營者（the self-employed⑦，我國《勞動合同法》中稱為個人承包經營者）與發包人之間是否構成勞動關系的問題，是一個世界范圍內具有普遍性的問題。

個人承包合同與勞動合同最為相似之處在于承包人是特定的個人；所不同者僅在于承包關系是勞務合同關系，個人承包人在其中的身份不是勞動者而是勞務提供人。在此情形下，該個人與勞務接收者之間的關系存在三種可能：（1）真實的承攬合同關系，此時該個人構成國外所稱的獨立承包人；（2）企業為了規避勞動法責任，以勞務關系之名，行勞動關系之實，勞務提供者實際上就是與企業之間既存在組織從屬關系又存在經濟從屬關系的勞動者；（3）經濟從屬關系，此時該個人承包人的身份介于獨立承包人和勞動者之間，國際勞工組織稱其為經濟從屬性勞動者。

1.個人承包人

個人承包人的特征包括：（1）其建立勞務關系的依據為勞務合同。勞務合同即兩個或兩個以上平等主體就勞務的提供進行等價交換的合同，包括以給付勞務為合同標的的有償合同。勞務關系依勞務給付與合同目的之間的關系，分為以給付勞務為合同目的的勞務關系即“當事人約定一方于一定或不定之期間內，為他方給付勞務，他方給付報酬的”雇傭關系，和以給付勞務為達成合同目的之手段的勞務關系如承攬、委托等，此時合同的目的在于完成一定的工作或處理一定的事務，而這一目的的實現需要給付一定的勞務。⑧總之，勞務關系是以一定勞務給付為標的的民事合同關系，其主體雙方均可為自然人或法人，適用民法和合同法。（2）其對生產勞動的組織具有自主性。具體可體現為⑨：有權自己組織勞動過程，并可自由決定是否需要雇傭其他勞動者以完成工作；當事人有自己的營業并存在以他人勞動謀利的情形；當事人在完成工作的過程中已實際雇傭了其他勞動者。（3）其義務的履行具有自主性。具體體現為：其勞動具有可替代性，即根據合同，當事人沒有義務必須親自履行而可由他人替代履行合同義務；有權自主決定在約定的時限內完成勞務的方式和具體時間安排；有權拒絕發包人關于履行約定勞務的安排，并且不因此而影響雙方已形成的合同關系。（4）當事人所需完成的工作（或勞務）具有確定性。勞務關系的客體是作為產品的勞務，按照勞務合同的要求，勞務提供方應當向勞務接受方提供的，是勞務行為的物化或非物化成果。勞務的確定性包括勞務內容和勞務數量的確定性，即所完成之勞務的內容和數量都是具體確定的、可測量的、可最終體現為具體之成果的。⑩（5）其風險分配具有自擔性。個人承包人的勞務提供行為實際上更接近于一種經營性行為，其本人享有因履行這一行為而產生的利潤，但同時也必須自己承擔風險。歐洲一些國家和美國在個人承包人的認定上，還將繳納稅收的種類是個人收入所得稅還是營業稅等作為判斷依據。

2.經濟從屬性勞動者

經濟從屬性勞動者（economically dependent workers），又稱經濟從屬性雇員，是介于勞動者與個人承包人（即自雇人員）、自營就業與依賴性就業之間的中間狀態，沒有訂立勞動合同而不符合傳統意義上的勞動者概念，但在經濟上依賴某一或某幾個“客戶”賺取收入的勞動者，也被稱為“準雇員”或“非獨立承包人”。其特征包括：（1）通常與雇主之間存在某種勞務合同（service contract），形式上是自雇人員或個體經營者；（2）收入的全部或主要部分依賴于某一個特定雇主；（3）與雇主的組織之間沒有明確的分割，存在“控制性”特征和“組織一體化”特征；（4）工作內容與在職雇員存在重合。(11)

經濟從屬性勞動者的困境在于：勞動者變成了自己承擔所有勞動風險和經營風險的“個體經營者”，被排除在勞動法的適用范圍之外，得不到疾病補助、假期、生育期保護或解雇補償金，其職業衛生與安全風險統統由自己承擔而收入并不比同類的正式雇員多。因此，這種處于“高風險低回報”境況下的勞動者比處于“低風險低回報”狀況下的勞動關系中的勞動者更需要法律保護。我國的出租汽車司機和保險推銷員都屬于這種情形。如果法律不對這些勞動者提供必要的基本權利保護，而放任雇主將勞動關系轉變為“勞務關系”，則最終受害的不僅是勞動者本身，還包括企業和社會。

關于經濟從屬性勞動者，目前各國均未有明確的法律界定和規制，對其保護通常有三種方式：（1）通過擴大“勞動者”的認定范圍，賦予某些種類的勞動者以從屬性雇員地位而由雇主負擔相反的舉證責任。采取這種做法的有澳大利亞、法國、西班牙、葡萄牙等國家。（2）原則上適用“自雇人員”的法律規定，但將社會保障和安全衛生的覆蓋范圍擴大到某些形式的自雇人員。采取這種做法的有奧地利、德國、意大利等國家。（3）瑞典等國賦予這類勞動者與雇員同等的社會保障，這主要是基于其福利國家制度。一般來講，經濟從屬性勞動者不屬于勞動法的保護范圍，特別是不適用限制解雇的規定，不適用集體談判，并且適用與勞動者不同的財稅法規定。(12)５是，德國、加拿大、瑞典、荷蘭等國已經在雇傭法中認可存在介于雇員和獨立承包人之間的中間類型的勞動者——非獨立承包人（dependent contractor），這些非獨立承包人不是法律上的雇員，但在特定情形下，由于工作性質及所處的經濟從屬性地位，其在某些方面適用類似于雇員的法律保護措施，因此，雖然這些國家并不會將所有保護勞動者權益的法律都適用于經濟從屬性勞動者，但攸關健康、安全和歧視等勞動者基本社會利益的法律的適用范圍一定會擴展到經濟從屬性勞動者。(13)Ｔ詰鹿，1997年和1999年，聯邦民事和勞工法庭在結合企業的風險和機會標準的基礎上兩度裁決，認為這種具有經濟從屬性的勞動者應為雇員或者“準雇員”，而不是獨立承包人。(14)

四、反規避的外包用工規制建議

（一）總、分包關系中發包人承擔勞動法責任的理論依據

1.民法中合同對第三人效力理論的發展及其對外包用工規制的影響

德國法院基于誠信原則或采取補充性的契約解釋方法，認為：鑒于當今契約理論中，契約不僅對當事人有效力，而且對于債權人、對之負有保護照顧義務的特定第三人，在第三人的利益將因為債權人未得到給付而受到影響，且法律上有對第三人予以保護的必要時，這種契約關系下的第三人應當與契約上的債權人同樣受到契約效力的保護，以適當地修正侵權行為法對其保護的不足。(15)＞嚀宓酵獍而言，就是如果發包人對承包人負有特定義務（如給付報酬、維持勞動條件、告知工作場所的風險等）而不履行，從而直接影響到承包人負有保護照顧義務的勞動者的權益實現，那么法律應當規定發包人對于勞動者負有和承包人一樣的義務，其對勞動者造成損害的，需承擔損害賠償責任，從而打破了民法的合同相對性原則，為外包關系中的發包人對承包人所雇傭的勞動者負一定范圍內的雇主責任提供了法理依據。這一理論對于外包，特別是多層次總、分包關系中的工傷損害賠償具有非常重要的意義。我國臺灣地區有關工傷損害賠償的規定體現了這一理論發展，如我國臺灣地區《勞動安全衛生法》第16條和《勞動基準法》第62條、63條規定了在職業災害補償上，發包人、承攬人和再承攬人就各該承攬部分所使用之勞工，均應于最后承攬人就雇主應負職業災害補償之責任負連帶責任，且發包人應督促承攬人或再承攬人，使其所雇勞工之勞動條件符合法令之規定。

2.勞動法中的工作環境責任對外包用工規制的導向

國際勞工組織在1981年《職業安全與健康公約》（第155號公約）中提出了工作環境（working environment）的概念，要求各公約成員國要制定、完善、定時修正與職業安全、職業健康和工作環境有關的政策。工作環境不僅包括所提供的勞動場所和勞動工具，而且包括勞動過程中勞動者所處的人際環境。工作環境責任是指工作環境的提供者有義務提供一個安全、衛生、愉快的工作環境，有責任保證在其提供的工作環境內工作的勞動者的身心健康不受損害，性騷擾中的雇主責任即由此而來。(16)Ｔ諭獍用工中，工作環境是由發包人和承包人共同提供的，其中發包人是工作環境實際提供人，而承包人則是工作環境的指定者，因此，基于這種工作環境的共同提供關系，發包人和承包人對于勞動者的職業安全衛生負有連帶保證責任。在多層次總、分包中，總發包人、總承包人和各個層次分包人應當共同對底層承包人所雇傭的勞動者承擔連帶的工作環境責任。國際勞工組織的一系列公約都體現了這一責任原則，如1986年《石棉公約》（第162號公約）規定，當在同一工作地點存在一個以上的雇主時，他們必須聯合為他們所雇傭的工人的安全與衛生執行保護性的措施，而不得先入為主地區分各個雇主的責任。(17)

3.企業社會責任運動對外包用工規制的啟示

根據社會責任運動的慣例，主控企業向社會承諾對受雇于被控企業的勞動者所承擔的社會責任包括：監督被控企業遵守當地的勞動法；為被控企業履行勞動法義務提供必要的條件如給予足夠的利潤空間，以便產品制造企業有能力履行勞動法義務；當由于對被控企業監督不力或未提供其履行勞動法義務的必要條件而導致被控企業違反勞動法時，與被控企業共同承擔責任，同時，給予被控企業一定的整改緩沖期，在此期間內不得減少或停止訂單而致使其關閉。企業社會責任是一種企業自愿行為，其實施機制和懲罰機制一樣都是一種基于社會道德準則（social norms）的社會調整機制，主要是企業基于對其行為如果違反社會道德準則所可能受到的社會懲罰后果（如消費者運動）的預判而產生的自我行為約束，但這并不表明要求企業承擔社會責任是沒有法理依據的。社會懲罰機制要求主控企業對于被控企業的行為承擔責任的依據在于：主控企業雖然與被控企業在形式上是彼此對立的，但由于被控企業對于主控企業的經濟依賴關系而產生的控制力和約束力使主控企業約束被控企業的行為具有可能性、可行性；同時，主控企業是受控企業降低勞動標準、壓低勞動力成本的直接受益者，甚至可能是最大受益者，主控企業對于受控企業的行為在主觀上放任和默許，并且壓低價格的行為在客觀上可以視為要求受控企業壓低勞動標準的表示，因為對于主控企業而言，其清楚地了解市場上一般的生產成本情況，生產資料成本基本上是可計算的且價格彈性較小，而勞動力成本是具有彈性和可降價空間的，受控企業之間的價格競爭所壓低的部分只能是勞動力成本。上述兩個依據在外包用工關系中同樣存在。而之所以需要在法律中對發包人的責任予以規定，是因為當社會懲罰機制無法讓違法行為的受益者承擔責任的時候，只有通過法律機制，才能使其在合理的范圍內承擔責任。

（二）總、分包關系中發包人承擔勞動法責任的制度措施

1.發包人對勞動者承擔連帶責任或用人單位責任

在外包用工中一個很重要的問題就是勞動法責任主體不清晰。對于承包人雇傭的勞動者而言，用人單位的分配勞動任務、提供完成勞動任務的手段、發出指示并監督執行、支付工資、承擔風險、創造利潤以及終止雇傭關系等職能，被一個以上的主體分別或者共同行使著。因此，在用人單位責任的承擔上：（1）直接雇傭勞動者的承包人（總承包人和分包人）作為用人單位，對其雇傭的勞動者承擔主要責任。但是，基于在總、分包關系中責任能力與風險、收益分配不對稱的狀況，承包人不應當是唯一的責任人，因為其不是勞動者所創造價值的唯一直接受益人。（2）發包人對勞動者權利的實現負擔保責任。發包人對工作時間、休息、休假的規定等都會對勞動者的權益實現產生直接的影響；勞動者工資和福利的實現與發包人支付勞務費或工程款的情況有直接聯系，從某種程度上講，發包人的支付能力是勞動者對承包人信任的來源，在客觀上產生一種擔保關系。同時，發包人是直接從勞動者的勞動或服務中受益的主體，根據受益與責任相適應的原則，發包人與承包人作為共同的受益人應當對為其勞動的勞動者承擔一定的用人單位責任。

在外包關系中，發包人對承包人所雇勞動者承擔責任的方式有兩種：對承包人履行用人單位責任承擔連帶保證責任；在特定情形下，作為勞動者的用人單位承擔全部的用人單位責任，而確定責任形式的依據是承包行為是否合法及承包人是否具有用人資格。（1）如果承包行為合法，且承包人具有用人單位資格，則承包人承擔第一用人單位責任，發包人只承擔補充保證責任；如果承包人不具有用人單位資格，則發包人承擔全部用人單位責任。在勞動與社會保障部2005年頒布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》中已經有此類規定，但僅限于建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人的情形。（2）如果發包人在法律禁止的情況下違法發包，導致承包合同無效，而承包人具有用人單位資格，則由承包人承擔用人單位責任，但發包人的行為給承包人雇傭的勞動者造成損失的，承擔民事賠償責任。如果承包人不具備法定的用人單位資格，則根據勞動者為發包人提供勞動的事實，視為勞動者與發包人直接建立了勞動關系，由發包人承擔勞動關系中的用人單位責任。（3）參照第162號和第167號國際勞工公約的規定，在多層次總、分包關系中，發生非法分包和分包人不具備用人單位資格的情況時，承擔連帶責任或用人單位責任的不僅為上一層次分包人，還應當包括發包人、總包人和以上各層次分包人。(18) 2.《勞動合同法》第93條(19)：偷94條(20)５氖視

（1）從寬解釋《勞動合同法》第94條中“個人承包經營者”的范圍，即將非法人組織納入其中。第94條所稱之“個人”實際上是與“法人”相對應的概念，包括自然人和非法人組織（個體經濟組織、個人合伙、個人獨資企業等）作為承包人的情形。理由在于：如果此條所稱的“個人”僅指“自然人”，則其適用范圍過于狹窄，達不到本條的立法目的。因為《勞動合同法》做出這種連帶責任的規定，目的在于當承包人的責任能力不足時，保護其所雇勞動者的利益。一般而言，自然人和非法人組織的責任能力較弱，通常要求其承擔無限責任；而法人因擁有獨立的財產，其責任能力一般高于自然人和非法人組織，相應地，其對勞動者的責任承擔能力也大于自然人和非法人組織，故其作為承包人時，對于發包人承擔連帶責任的需求也相對較小。此外，如果將此條所稱的“個人”僅解釋為與“組織”相對應的“自然人”，則與《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）第四條的規定相比較有倒退的嫌疑，因為如果作為承包人的自然人不具備用人單位資格，則由發包人作為用人單位對承包人所雇勞動者承擔勞動法責任比由發包人對承包人所雇勞動者負連帶賠償責任對勞動者更為有利。

（2）《勞動合同法》第93條與第94條競合的選擇。根據第93條的規定，如果承包人是不具備合法經營資格的用人單位，則該單位的出資人應當與不合格用人單位一起承擔連帶責任。其中的“不具備合法經營資格的用人單位”即不合格用人單位，根據《勞動法》第二條和《勞動合同法》第二條的規定，應當僅限于不合格的組織，包括法人組織和非法人組織，但不包括自然人。如果將第94條中的“個人承包經營者”理解為包括非法人組織，則當個人承包經營者不具備合法經營資格而給勞動者造成損害時，就會發生《勞動合同法》第93條與第94條競合的問題。第93條要求不合格用人單位不能對勞動者承擔責任時由出資人承擔責任，這對于個人承包經營者而言，已是非法人組織無限責任制度中本來就有的含義，但不要求發包人承擔連帶責任尚不足以保障勞動者的合法權益，因為非法人組織的出資人一般也經濟實力不強。第94條由于要求發包人承擔連帶責任，所以比第93條對勞動者更有利，因為發包人的經濟實力一般強于不具備合法經營資格的非法人組織。因此，在第93條與第94條競合的情況下，應當適用第94條而不適用第93條。

（三）個人承包人作為經濟從屬性勞動者應納入勞動法的適用范圍

個人承包人因具有獨立地位而不是發包人的勞動組織成員，即其與發包人不存在組織從屬性勞動關系，故其未被納入勞動法的調整范圍，而由民法調整。這也是企業樂于選擇外包用工的原因之一。但是，個人承包人相對于發包人也是弱者，由勞動法對其保護的正當性強于由民法對其保護，因而有的立法例將勞動法的保護范圍擴展到屬于發包人的經濟從屬性勞動者的個人承包人。我國也有此必要。于是，經濟從屬性勞動者的界定便成為關鍵。一般而言，經濟從屬性勞動者的認定需要從以下三個角度進行：

1.基于內在的組織從屬性進行認定

勞動關系的組織從屬性有外在與內在之分。外在的組織從屬性是指勞動者被納入雇主的生產組織之內，在雇主的直接監督和指揮下提供勞務；而內在的從屬性，是指雖然形式上勞動者可能不在雇主的生產組織之內提供勞務，但實質上勞動者提供的勞動是雇主業務的組成部分。如家內勞動，其原料由雇主提供，產品按照雇主指示提供，雇主雖不控制勞動的過程，但控制勞務內容和提供方式，因而勞動者與雇主之間存在內在的組織隸屬關系。(21)６雜詬鋈順邪人如出租車司機、保險代理人，可采用內在從屬性標準來證實其為發包人的經濟從屬性勞動者。

2.基于人格依附關系進行認定

認定勞動關系的最終標志是勞動者與雇主之間存在人格依附關系，不僅勞動者的勞動成果歸雇主支配，而且勞動者對雇主有不可選擇的依賴性。因此，如果個人承包人的經營和勞動成果歸發包人支配，如其專利技術、專有技術、商業秘密歸于發包人，其個人人格在其與發包人的關系中退居次要地位，其向發包人提供勞務具有不可替代性，則可將個人承包人認定為發包人的經濟從屬性勞動者。

3.基于報酬的無利或微利性進行認定

勞動關系中的勞動報酬僅作為勞動力再生產費用計入用工成本，即勞動者不與雇主分享利潤，因而當個人承包人的承包經營收入低至微利或保本狀態，僅可作為勞動的對價以補償用工成本的，也可依此將個人承包人認定為發包人的經濟從屬性勞動者。我國保險代理人的情況即屬此例。由于大部分保險代理人屬于下崗職工等就業困難群體，不具備和保險公司就保額提成進行談判的能力，其所獲得的代理費就是保險公司的人工成本，而不能分享到保險公司的高額利潤，在這種情況下，再讓其個人承擔作為獨立經營者的全部風險和稅收，很不公平，也非常困難。我國保險營銷中出現的很多問題，正是這種收入、風險、利潤分配不平衡的反映。

注釋

①參見國務院《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》（1988年2月27日）第二條，農業部《鄉鎮企業承包經營責任制規定》（1990年4月13日）第三條，以及《勞動部關于企業內部個人承包中保險待遇問題的復函》（勞險字［1992］27號）。

②承攬合同，是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。參見《中華人民共和國合同法》第251條。

③如國務院《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》（1988年2月27日）第33條的規定和農業部《鄉鎮企業承包經營責任制規定》（1990年4月13日）第12條的規定。

④Richard Johnstone,Claire Mayhew,Michael Quinlan,Outsourcing Risk?The Regulation of Occupational Health and Safety Where Subcontractor are Employed, Comparative Labor Law and Policy Journal,Winter/Spring 2001.22 Comp.Lab.L.& Pol'y J.p351.

⑤ (18)２渭國際勞工局：《雇傭關系的范圍》，http://www.ilo.org/public/chinese/standards/relm/ilc/index.htm，2003—01—04.

⑥勞動關系的特殊形態即非典型的雇傭關系（Atypical Employment Relationship），具有定期雇傭合同、非全日制工作、不特定雇主等特點，表現出較強的勞動力商品化傾向，目前國際上公認其內容主要包括：部分工時勞動、定期契約勞動、家內勞動、外包、電傳勞動及派遣勞動等工作形態。（參見Kazuya Ogura,International Comparison of Atypical Employment：Differing Concepts and Realities in Industrialized Countries,Japan Labor Review,April 2005；國際勞工局：《雇傭關系的范圍》，http://www.ilo.org/public/chinese/standards/relm/ilc/index.htm，2003—01—04.）由此可見，將外包從特殊勞動形態中排除出去是不恰當的。

⑦根據《歐洲雇傭和工業關系術語詞典：英國卷》的解釋，在英國，independent contractor意為自雇勞動者。（參見Michael Terry,Linda Dickens,European Employment and Industrial Relations Glossary:United Kindom,Sweet & Maxwell,1991,p58.）這也是本文對其單獨討論的原因之一。

⑧關于這一分類標準和雇傭關系的定義，參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社，2000年，第291—293頁。值得說明的是，史尚寬先生所稱雇傭關系中的“勞務”，相當于祖國內地所稱的“勞動”，而非作為勞務關系客體的“勞務”。

⑨下述具體判斷標準的提出，參考了Chris Engels:Subordinate Employees or Self瞖mployed Workers?An Analysis of Employment Situation of Managers of Management companies as an Illustration,21 Comp.Lab.L.& Pol'y J.p47.

⑩這項內容的提出，旨在區分計件工資類的勞動者，這類勞動者與個人承攬人的主要區別就在于其工作的最終數量是不確定的。參見Lucas D.Martin,J.D.Agency and Independent Contractors Summary,3 Ohio Jur.3d.

(11)(12)２渭鸕.Pedersini,Economically Dependent Workers,Employment Law and Industrial Relations,European Industrial Relations Observatory On瞝ine, http://www.eurofound.europa.eu/eiro/index.htm,2002—05—10.

(13)Kenneth G. Dau睸chmidt, Carmen L.Burn：Individual Bargaining,Collective Bargaining and Protective Legislation:Determining the Terms and Conditions of Employment in the Modern American Employment Relationship,http://www.jil.go.jp/english/documents/JILPTRNo1.pdf.

(14)Shinya Ouchi,Labor Law Coverage and the Concept of “Worker”,http://www.jil.go.jp/english/documents/JILPTRNo1.pdf.

(15)參見林更盛：《勞動法案例研究（一）》，翰蘆圖書出版有限公司，2002年，第168—169頁。

(16)參見黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社，2003年，第432—437頁。(17)２渭國際勞工公約第162號《石棉公約》（C162 Asbestos Convention,1986）第6條（Article 6）的規定。

(19)《勞動合同法》第93條規定：對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

(20)《勞動合同法》第94條規定：個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。

(21)參見史尚寬：《勞動法原論》，正大印書館，1978年重印，第14—15頁。

責任編輯：鄧 林