婚內強奸的刑法學理論分析

封志曄

摘 要：婚內強奸是指丈夫在婚姻存續期間強奸妻子的行為，該行為嚴重侵害了婦女的合法權益，應該成為我國《刑法》的處罰對象。否定婚內強奸構成犯罪的觀點是陳舊落后的，但其指出的將婚內強奸行為入罪的特殊性如取證困難、婚姻關系的存在等具有合理性。在我國現階段，對于婚內強奸的刑事處罰應該區別于普通強奸罪，可采用自訴原則，在《刑法》中增加規定強制罪，對婚內強奸行為按照強制罪進行處罰。

關鍵詞：婚內強奸；婦女權益；自訴原則；強制罪

中圖分類號：D924.11 文獻標識碼：A

文章編號：1003—0751(2008)02—0100—03

婚內強奸是指在夫妻關系存續期間，丈夫以暴力、脅迫或者其他方法，違背妻子意志，強行與妻子發生性關系的行為。近年來，上海、遼寧、四川、河南等地先后發生了丈夫強迫妻子與其發生性行為的案件，司法機關在處理這類案件時意見多有分歧。①婚內存在不存在強奸，或者說“婚內強迫性行為”算不算犯罪，已成為我國刑法理論界和司法實務界亟待解決的一個難題。

一、國內外相關法律規定

不少國家對婚內強奸是否構成犯罪有明確的規定，歸結起來大致有三種情形：一是明確規定丈夫不能成為強奸罪的主體。如奧地利刑法典第201條第一項明確規定：“對婦女施以暴力，或以身體或生命之現在危險加以脅迫，使其不能反抗，而為婚姻外之性交者，處一年以上十年以下自由刑。”②泰國、奧地利、美國伊利諾伊斯州的刑法典也有類似的規定。這些國家或地區的刑法學理論認為，婚姻關系是一種基于雙方合意的民事契約關系，婚姻關系的建立對夫妻而言都意味著一種承諾，即在婚姻關系存續期間，任何一方都有與另一方同居的義務，性生活應是夫妻共同生活的重要組成部分，建立在合法婚姻關系基礎上的婚內性生活的合法性不容置疑。二是明確規定丈夫可以成為強奸罪的主體。如印度刑法典規定：“當妻子是15歲以下的幼女時，丈夫強迫其性交可成立本罪。”這里的“本罪”即指強奸罪。美國的新澤西、加利福尼亞、特拉華、內布拉斯和俄勒岡等州在立法上都作了類似的規定。1991年，英國上議院也在第599號上訴案中指出，沒有規則規定丈夫不能被判定強奸其妻子。③三是對丈夫能否成為強奸罪的主體沒有予以肯定或否定而采用模糊性規定。如日本刑法典第177條規定：“以暴行或脅迫手段，奸淫十三歲以上的女子的，是強奸罪，處二年以上有期懲役。”④德國和瑞典的刑法典也有類似的規定。從以上立法規定可以看出，英美法系國家對于婚內強奸一般持肯定態度，大陸法系國家對于婚內強奸一般持否定態度或者模糊態度。究其原因，應該是英美法系國家的刑法價值觀以人權保障和公民主義為主導，大陸法系國家的刑法價值觀以倫理維持和國家主義為主導，所以在婚內強奸問題上有上述差異。需要指出的是，雖然有些國家的刑法在表面上使用了“婚姻外的性交”等用語，但其并未否認丈夫可以成為強奸妻子的主體，在特殊情況下如丈夫強迫妻子同第三者性交或者伙同他人輪奸妻子的，也可以構成強奸罪。⑤

我國對于婚內強奸的相關法律規定主要有以下兩個方面：第一，《刑法》第236條規定：“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。”顯然，我國《刑法》采用的是大陸法系的模糊性規定，沒有明確規定丈夫對妻子的強行性行為是否構成強奸罪。第二，《刑法》260條規定：“虐待家庭成員，情節惡劣的，處兩年以下有期徒刑、拘役或者管制。”至于什么程度的行為構成虐待，可以參照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第一條的規定，即“婚姻法第三條、第三十二條、第四十三條、第四十五條、第四十六條所稱的‘家庭暴力，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續性、經常性的家庭暴力，構成虐待”。從以上兩方面的法律規定來看，婚內強奸行為在我國立法上處于模棱兩可的地位：如果認為婚內可以存在強奸行為，那么婚內強奸行為按照法規競合原則直接構成強奸罪，不再成立虐待罪；如果認為婚姻存續期間不可能存在強奸行為，那么婚內強奸行為就不構成強奸罪；對于那些持續經常的婚內強奸行為，可以按照虐待罪定罪處罰；偶爾的婚內強奸行為不構成犯罪。法律規定上的含糊不清，是導致刑法理論界存在爭議的直接原因。

二、關于婚內強奸的刑法理論爭議

關于丈夫能否對妻子構成強奸罪，在我國刑法理論界大致有肯定說、否定說和折衷說三種觀點。

（一）否定說

否定說是我國刑法理論界的主流觀點。這種觀點認為，丈夫以暴力、脅迫或者其他手段，違背妻子意志，強行與妻子發生性關系的行為，不構成對妻子的“強奸”，即認為“婚內無奸”。因為按照有關漢語辭典的解釋，所謂“奸”是指奸淫，它與通奸、強奸一樣，是非婚姻關系內的不正當男女關系。丈夫與妻子間無奸可言，而成立強奸罪必須同時具備“強”和“奸”兩個條件，其中“強”是手段、形式，“奸”才是強奸罪的前提和本質。并且，對于丈夫用暴力、脅迫手段強行與妻子發生性行為而言，妻子拒絕的并不是性生活本身，而是丈夫的暴力和脅迫行為，如果承認或者肯定“婚內有奸”將會助長妻子捏造或者歪曲夫妻生活的真相，從而很容易導致妻子對丈夫的報復手段合法化。因此，丈夫違背妻子的意愿而強行發生性關系不但不構成強奸罪，而且不是違法行為，僅屬于道德調整的范疇。⑥除此之外，持否定說的學者還認為：妻子同意與丈夫結婚即意味著對性生活的承諾，丈夫不必在每次性生活之前都征求妻子同意；婚內強奸不同于一般強奸，其社會危害性尚未達到強奸罪的程度；如果將婚內強奸作犯罪論，則在司法實踐中取證難、缺乏可操作性，易使妻子動輒以此“要挾”，從而使丈夫處于性的恐慌狀態。

（二）肯定說

這種觀點認為，丈夫強奸妻子應該構成強奸罪，理由是：“強奸罪的主體是一般主體，即凡是達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的自然人即可。丈夫自然也是如此。”⑦具體而言，肯定婚內強奸行為可以成立強奸罪的論點主要有以下四種：（1）合法論。認為婚內強奸是一種在婚姻關系存續期間違背妻子意志、采用暴力或其他威脅手段的強迫性行為，完全符合強奸的本質特征，或者說符合我國《刑法》第236條規定的強奸罪的所有構成要件，而且《刑法》所規定的強奸罪的構成要件中，并沒有明確將丈夫排除在犯罪主體之外。因此，把丈夫排除在強奸罪的犯罪主體之外并無法律依據。（2）丈夫無豁免權論。認為我國以及西方許多國家的立法與司法實踐實際上貫徹了一條對強奸行為的丈夫豁免原則，但該原則建立在男女不平等的基礎上，丈夫不應該享有豁免權。（3）妻子權利論。認為女性有性自主權，這種權利不僅存在于婚姻外，而且存在于婚姻內，丈夫應尊重妻子的這一權利。（4）世界潮流論。認為“婚內無奸”已經被越來越多的國家所否定，婚內強奸犯罪化已經在相當一部分國家實現，這是世界性的發展潮流。

（三）折衷說

這種觀點認為：任何極端化的觀點都是值得商榷的，既不能置夫妻間婚姻關系于不顧，認為既然我國《刑法》未把丈夫和妻子排除在強奸罪的行為人和被害人之外，那么在任何情況下只要違背了妻子意志而強行與妻子發生性行為，就構成強奸罪；也不能過分強調夫妻關系而把夫妻關系等同于性關系，甚至等同于一般的債權關系，認為在任何情況下丈夫違背了妻子意志而強行與妻子發生性行為均不構成犯罪。折衷說的結論是：一般情況下丈夫奸淫妻子不構成強奸罪，但有下列情形之一的可構成強奸罪：（1）男女雙方雖已登記結婚，但并無感情，并且尚未同居，也未曾發生性關系，而女方堅持要求離婚，男方進行強奸的。（2）夫妻感情確已破裂，并且長期分居，丈夫進行強奸的。⑧折衷說的觀點得到了最高人民法院的認可，1999年第三期《刑事審判參考》中第20號案例的“裁判理由”中寫到：“如果是非法婚姻關系或者已經進入離婚訴訟程序，婚姻關系實際已經處于不確定中，丈夫違背妻子的意志，采用暴力手段，強行與其發生性關系，從刑法理論上講是可以構成強奸罪的。但是，實踐中認定此類強奸罪，與普通強奸案有很大不同，應當特別慎重。”

三、對婚內強奸行為是否為罪的理性分析

（一）婚內無奸反映了封建社會保護夫權的價值取向

封建社會的農業生產方式決定了女性在社會體系中的弱勢地位，儒家倫理中的“三從四德”就是女性從屬地位的真實寫照。既然妻子在肉體上從屬于丈夫，自然也就沒有婚內強奸之說。在社會理念日益更新、新一屆中央領導集體提出“以人為本，構建和諧社會”的今天，肯定婚內強奸的犯罪化，利用法律手段懲治和消滅婚內強奸行為，應該成為新時代法制建設的一個重要任務。

（二）《婚姻法》關于夫妻之間性行為的規定并不能成為否定婚內強奸犯罪化的理論根據

我國刑法學界對于《婚姻法》關于夫妻性行為的規定存在普遍的誤解。有學者提出：“配偶之間的自愿性生活已經作為婚姻契約中的一個當然組成部分而受到法律的許可，婚姻契約的存續可視為妻子同意與丈夫進行性生活的承諾。丈夫即使在當時情況下采取的手段不當，也不因此而定其為強奸罪。”⑨這種觀點把婚姻關系的合法性等同于性行為的合法性，而且混淆了民法意義上的性行為與刑法意義上的性行為之間的區別。第一，婚姻只是男女雙方取得合法性生活的前提條件，婚姻并沒有使性行為具有必然的合法性。夫妻間的性需求乃是人之為人的正常生理需求，因而夫妻之間的性行為是否合法應當以性生活中雙方當事人是否有合意為標準。“很清楚，在未征得同意的情況下，與任何女子進行性交都是非法的。”⑩而且，夫妻雙方應為獨立主體，妻子不必從夫，她并不因為結婚與否而使自己的身體支配權和性權利出現本質上的不同。第二，《婚姻法》屬于民法范疇，其規定平等民事主體之間的權利義務關系；而強奸屬于刑法范疇，刑法規定的并不是平等主體之間的權利義務關系。用民法意義上的概念來界定刑法范疇的行為，屬于典型的邏輯混亂。《婚姻法》所規定的夫妻性行為必須符合“平等自愿，誠信公平”的民法基本原則，丈夫對妻子的強奸行為違背了這一原則，已經不屬于民法規定的合法性行為，或者說已經超出了民法領域而進入刑法領域了。

（三）否定婚內強奸犯罪化有悖《憲法》的基本原則

早在1954年，我國《憲法》就規定了法律面前人人平等的基本原則，任何人不得以民族、性別、身份、職務等因素而享有超越法律之上的特權。如果否認婚內強奸構成強奸罪，就等于承認一個男子可以憑借“丈夫”這一身份而享有強奸妻子這一超越法律之上的特權，這是典型的封建刑法的特征，是和我國社會主義法制建設相違背的，直接侵犯了《憲法》的基本原則。

（四）對大陸法系國家的刑法不能斷章取義

一些大陸法系國家的刑法把丈夫排除在強奸妻子的主體以外或者對婚內強奸采用模糊性規定，這并不意味著其對婚內強奸行為不予處罰，事實上，許多國家采用了強奸罪以外的其他方式進行處罰。如瑞士刑法典對婚內強奸行為采用自訴原則，規定“（強奸）行為人是被害人的丈夫，且兩人共同生活的，告訴乃論。告訴權的有效期限為6個月”(11)。我國臺灣地區的《刑法》第229條也規定：“對配偶犯強制性交罪的，告訴乃論。”(12)德國刑法典在1997年修正以前，對于婚內強奸是按照強制罪進行處罰的，認為婚內強奸是丈夫使用暴力或者脅迫手段強迫妻子從事了其沒有義務從事的行為。因此，我們可以得出以下結論：第一，沒有規定婚內強奸罪的國家，并不意味著其對于婚內強奸行為就不進行處罰；第二，夫妻之間的性行為并不是彼此的義務，丈夫不能以婚姻的名義強迫妻子從事性行為。以上情況說明，我們不能斷章取義地因為部分大陸國家沒有規定婚內強奸罪，就認為婚內強奸行為在這些國家不構成犯罪，更不能就此進行簡單模仿，認為我國《刑法》也不應該規定婚內強奸罪。

（五）我國立法對婚內強奸行為入罪的途徑

筆者認為，婚內強奸行為的社會危害性很大，對于婦女的性權利構成了很大的傷害，嚴重侵害了婦女的身心健康，應該在《刑法》中加以規定以更好地保護婦女的合法權益。當然，鑒于對婚內強奸行為入罪的特殊性如取證困難和婚姻關系的存在，對于婚內強奸的刑事處罰應該區別于普通強奸罪。在我國現階段，對于婚內強奸行為可以采取兩種途徑入罪：一是借鑒瑞士刑法典的做法，對婚內強奸行為采用自訴原則，在我國《刑法》第236條中增加一款作為第四款明文規定：丈夫在婚姻關系存續期間強奸妻子的，須經被害人告訴才處理。二是采用德國舊刑法典的做法，在我國《刑法》中增加規定強制罪，司法實踐中對婚內強奸行為按照強制罪定罪量刑。比較而言，第一種方法較為可行，因為在《刑法》第236條中增加一款并不改變整個《刑法》條文的體系。在新的刑法修正案出臺以前，可以采用司法解釋的方法，對婚內強奸行為采用自訴原則，這樣做簡單可行。但是，從刑法理論的完整性和保護公民權利的角度來看，強制罪的立法勢在必行。

注釋

①如1997年的白俊峰強奸妻子案被遼寧省義縣人民法院判決無罪，而1999年的王衛明強奸妻子案則被上海市青浦縣人民法院判決成立強奸罪。

②轉引自張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社，1999年，第520頁。

③［英］J.C.史密斯：《英國刑法》，法律出版社，1999年，第513頁。

④《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社，1998年，第57頁。

⑤具體內容參見日本廣島高等裁判所松江分裁判所1987年6月18日的判決。

⑥趙福軍：《婚內強奸是否犯罪 國際通行兩種觀點》，《法制晚報》2006年2月20日。

⑦冀祥德：《耦合權利義務說：婚內強奸立法的理論原點》，《婦女研究論叢》2004年第1期。

⑧趙秉志主編《中國刑法案例與學理研究（第四卷）》，法律出版社，2004年，第87頁。

⑨高銘宣、王作富：《新中國刑法的理論與實踐》，河北人民出版社，1988年，第535頁。

⑩趙秉志、羅德立：《香港刑法》，北京大學出版社，1996年，第135頁。

(11)《瑞士聯邦刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社，2004年，第65頁。

(12)林東茂：《一個知識論上的刑法學思考》，五南圖書出版公司，2001年，第185頁。

責任編輯：林 墨